سرشناسه : انصاری، محمدحسین
عنوان و نام پدیدآور : المکاسب المحرمه: توضیح لماذهب الیه الشیخ الانصاری قدس سره فی بیان مدلولها/ محمدحسین الانصاری
مشخصات نشر : قم‌الموتر العالمی بمناسبه الذکری المئویه الثانیه لمیلاد الشیخ الاعظم الانصاری، الامانه العامه.
تهران: سازمان تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۳.
مشخصات ظاهری : ص ۱۹
یادداشت : کتابنامه: ص. ۱۹
موضوع : انصاری، مرتضی‌بن محمدامین، ۱۲۸۱ - ۱۲۱۴ق. -- کنگره‌ها
موضوع : اصول فقه شیعه
شناسه افزوده : کنگره جهانی بزرگداشت دویستمین سالگرد تولد شیخ انصاری. دبیرخانه
شناسه افزوده : سازمان تبلیغات اسلامی
رده بندی کنگره : BP۱۵۳/۵ /الف۸‌الف۸۲ ۱۳۷۳
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۹۲۴
شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۴-۷۹۵۴

قم ص. ب 3654 37185 ت: 744810 الکتاب: کتاب المکاسب/ ج 4 المؤلف: الشیخ الأعظم الشیخ مرتضی الأنصاری قدّس سرّه تحقیق: مجمع الفکر الإسلامی/ لجنة تحقیق التراث الطبعة: الاولیٰ/ شعبان المعظّم 1419 ه. ق صفّ الحروف: مجمع الفکر الإسلامی اللیتوغراف: نگارش قم المطبعة: مؤسّسة الهادی قم الکمیة المطبوعة: 3000 نسخة جمیع الحقوق محفوظة للأمانة العامة للمؤتمر العالمی بمناسبة الذکری المئویة الثانیة لمیلاد الشیخ الأنصاری قدّس سرّه
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 7

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 9

یشترط فی کلٍّ منهما کونه متموَّلًا؛ لأنّ البیع لغةً-: مبادلة مالٍ بمال «2»، و قد احترزوا بهذا الشرط عمّا لا ینتفع به منفعة مقصودة للعقلاء، محلَّلة فی الشرع؛ لأنّ الأوّل لیس بمالٍ عرفاً کالخنافس و الدیدان؛ فإنّه یصحّ عرفاً سلب المصرف لها و نفی الفائدة عنها، و الثانی لیس بمالٍ شرعاً کالخمر و الخنزیر.
ثمّ قسّموا عدم الانتفاع إلی ما یستند إلی خسّة الشی‌ء کالحشرات، و إلی ما یستند إلی قلّته کحبّة حنطة، و ذکروا: أنّه لیس مالًا و إن کان یصدق علیه الملک «3»؛ و لذا یحرم غصبه إجماعاً، و عن
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) المصباح المنیر: 69، ذیل مادّة «بیع».
(3) ذکر ذلک المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 90، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 220.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 10
التذکرة: أنّه لو تلف لم یُضمن أصلًا «1»، و اعترضه غیر واحد ممّن تأخّر عنه «2» بوجوب ردّ المثل.
و الأولی أن یقال: إنّ ما تحقّق أنّه لیس بمال عرفاً، فلا إشکال و لا خلاف فی عدم جواز وقوعه أحدَ العوضین؛ إذ لا بیع إلّا فی ملک. و ما لم یتحقّق فیه ذلک: فإن کان أکل المال فی مقابله أکلًا بالباطل عرفاً، فالظاهر فساد المقابلة. و ما لم یتحقّق فیه ذلک: فإن ثبت دلیل من نصّ أو إجماع علی عدم جواز بیعه فهو، و إلّا فلا یخفی وجوب الرجوع إلی عموماتِ صحّة البیع و التجارة، و خصوص قوله علیه السلام فی المرویّ عن تحف العقول: «و کلّ شی‌ءٍ یکون لهم فیه الصلاح من جهةٍ من الجهات، فکلّ ذلک حلال بیعه .. إلی آخر الروایة» «3»، و قد تقدّمت فی أوّل الکتاب «4».
______________________________
(1) حکاه عنه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 90، و راجع التذکرة 1: 465.
(2) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 90، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 220، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 347.
(3) تقدّمت الروایة فی المجلّد الأوّل من طبعتنا: 5 13، و انظر تحف العقول: 333.
(4) فی «ف» زیادة: «و حیث جری ذکر بعض هذه الروایة الشریفة، فلا بأس بذکرها بتمامها لاشتمالها علی فوائد جلیلة، خصوصاً فی تمیّز ما یجوز الاکتساب به و ما لا یجوز، فنقول: روی فی الوسائل عن کتاب تحف العقول للحسن بن علی ابن شعبة عن الصادق علیه السلام: «أنّ معایش العباد کلّها ..» فذکر أکثر الروایة باختلاف کثیر عمّا ورد فی أوّل الکتاب.
هذا، و قد وردت هذه الزیادة فی «ن» و «خ» من قوله: فنقول: «روی فی الوسائل .. إلخ» لکن کتب علیها فیهما: زائد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 11
ثمّ إنّهم احترزوا باعتبار الملکیّة فی العوضین من بیع ما یَشترک فیه الناس: کالماء، و الکلأ، و السموک «1» و الوحوش قبل اصطیادها؛ لِکون «2» هذه کلّها غیر مملوکة بالفعل.
و احترزوا أیضاً به عن الأرض المفتوحة عنوة؛ و وجه الاحتراز عنها: أنّها غیر مملوکة لملّاکها علی نحو سائر الأملاک بحیث یکون لکلٍّ منهم جزءٌ معیّن من عین الأرض و إن قلّ؛ و لذا لا یورَّث، بل و لا من قبیل الوقف الخاصّ علی معیَّنین؛ لعدم تملّکهم للمنفعة مشاعاً، و لا کالوقف علی غیر معیَّنین کالعلماء و المؤمنین، و لا من قبیل تملّک الفقراء للزکاة و السادة للخمس بمعنی کونهم مصارف له «3» لعدم تملّکهم لمنافعها «4» بالقبض؛ لأنّ مصرفه «5» منحصر فی مصالح المسلمین، فلا یجوز تقسیمه علیهم من دون ملاحظة مصالحهم، فهذه الملکیّة نحوٌ مستقلٌّ من الملکیّة قد دلّ علیه «6» الدلیل، و معناها: صرف حاصل الملک فی مصالح الملّاک.
ثمّ إنّ کون هذه الأرض للمسلمین ممّا ادُّعی علیه الإجماع «7»
______________________________
(1) فی «م»، «ع» و «ص»: السماک.
(2) کذا فی مصحّحة «ن»، و فی «ف»: «یکون»، و فی سائر النسخ: بکون.
(3) کذا، و المناسب تثنیة الضمیر.
(4) فی غیر «ش»: لمنافعه.
(5) کذا فی النسخ، و المناسب تأنیث الضمیر، و کذا فی قوله: تقسیمه.
(6) فی «ف»: علیها.
(7) ادّعاه الشیخ فی الخلاف 2: 67 70، کتاب الزکاة، المسألة 80، و العلّامة فی المنتهی 2: 934، و التذکرة 1: 427، و راجع الجواهر 21: 157.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 12
و دلّ علیه النصّ کمرسلة حمّاد الطویلة «1» و غیرها «2».

«3»] و حیث جری الکلام فی ذکر بعض أقسام الأرضین، فلا بأس بالإشارة إجمالًا إلی جمیع أقسام الأرضین و أحکامها، فنقول و من اللّٰه الاستعانة:
الأرض إمّا موات و إمّا عامرة، و کلٌّ منهما إمّا أن یکون کذلک أصلیّة أو عرض لها ذلک،

بأن لم تکن مسبوقة بعمارة «4» و لا إشکال و لا خلاف منّا فی کونها للإمام علیه السلام، و الإجماع علیه محکیّ عن الخلاف «5» و الغنیة «6» و جامع المقاصد «7» و المسالک «8» و ظاهر
______________________________
(1) الوسائل 11: 84 85، الباب 41 من أبواب جهاد العدوّ، الحدیث 2.
(2) راجع الوسائل 12: 274 275، الباب 21 من أبواب عقد البیع، الأحادیث 4، 5 و 9.
(3) العنوان منّا.
(4) فی غیر «خ» و «ش»: بالعمارة.
(5) الخلاف 3: 525، کتاب إحیاء الموات، المسألة 3.
(6) الغنیة: 293.
(7) جامع المقاصد 7: 9.
(8) المسالک 12: 391، و فیه: عندنا موضع وفاق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 13
جماعة أُخری «1». و النصوص بذلک مستفیضة «2»، بل قیل: إنّها متواترة «3».
و هی من الأنفال، نعم أُبیح التصرّف فیها بالإحیاء بلا عوض، و علیه یُحمل ما فی النبویّ «4»: «مَوَتان الأرض للّٰه و لرسوله «5» صلّی اللّٰه علیه و آله، ثمّ هی لکم منّی أیّها المسلمون» «6». و نحوه الآخر: «عادیُّ الأرض للّٰه و لرسوله، ثمّ هی لکم منّی» «7».
و ربما یکون فی بعض الأخبار وجوب أداء خراجها إلی الإمام علیه السلام کما فی صحیحة الکابلی، قال «8»: «وجدنا فی کتاب
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی و صاحب الجواهر عن المصادر المذکورة و عن ظاهر المبسوط و التذکرة و التنقیح و الکفایة، انظر مفتاح الکرامة 7: 4، و الجواهر 38: 11.
(2) راجع الوسائل 6: 364، الباب الأوّل من أبواب الأنفال، و المستدرک 7: 295، نفس الباب.
(3) راجع الجواهر 38: 11، و فیه: یمکن دعوی تواترها.
(4) کذا فی «ف»، «خ» و «ش»، و فی غیرها: النبویّین.
(5) فی «ش»: و رسوله.
(6) لم نقف علی هذا النصّ بعینه فی المجامیع الحدیثیة، بل الموجود: «موتان الأرض للّٰه و لرسوله، فمن أحیا منها شیئاً فهو له»، انظر عوالی اللآلی 3: 480، الحدیث الأوّل، و عنه فی المستدرک 17: 111، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات، الحدیث الأوّل. نعم نقل الروایة کما فی المتن العلّامة فی التذکرة 2: 400.
(7) عوالی اللآلی 3: 481، الحدیث 5، و عنه فی المستدرک 17: 112، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 5.
(8) فی «ف»: قال لی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 14
علی علیه السلام إِنَّ الْأَرْضَ لِلّٰهِ یُورِثُهٰا مَنْ یَشٰاءُ مِنْ عِبٰادِهِ وَ الْعٰاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ، أنا «1» و أهل بیتی الذین أورثَنَا اللّٰهُ الأرضَ، و نحن المتّقون، و الأرض کلّها لنا، فمن أحیا أرضاً «2» من المسلمین فلیَعمرها و لیؤدِّ خراجها إلی الإمام من أهل بیتی، و له ما أکل منها .. الخبر» «3».
و مصحَّحة عمر بن یزید: «أنّه سأل رجل أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل أخذ أرضاً مواتاً ترکها أهلها، فعمّرها و أجری أنهارها و بنی فیها بیوتاً، و غرس فیها نخلًا و شجراً، فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: من أحیا أرضاً من المؤمنین فهی له، و علیه طسقها یؤدّیه «4» إلی الإمام علیه السلام فی حال الهُدنة، فإذا ظهر القائم فلیوطِّن نفسه علی أن تؤخذ منه» «5».
و یمکن حملها علی بیان الاستحقاق و وجوب إیصال الطسق إذا طلبه «6» الإمام علیه السلام.
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ص» و المصدر، و فی غیرها: قال أنا.
(2) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: من الأرض.
(3) الوسائل 17: 329، الباب 3 من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 2، و الآیة من سورة الأعراف: 128.
(4) کذا فی «ن» و «ص» و المصدر، و فی «ف» و «خ»: «یؤتی به»، و فی «م» و «ع»: «یؤتیه به»، و فی «ش»: یؤدّیه به.
(5) فی النسخ زیادة: «الخبر»، و لا وجه لها ظاهراً، لأنّ الحدیث مذکور بتمامه، انظر الوسائل 6: 383، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 13.
(6) فی «م»، «ع»، «ص» و «ن»: «طلب»، و صحّح فی «ن» کما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 15
لکنّ الأئمّة علیهم السلام بعد أمیر المؤمنین علیه السلام حلّلوا شیعتهم، و أسقطوا ذلک عنهم، کما یدلّ علیه قوله علیه السلام: «ما کان لنا فهو لشیعتنا» «1»، و قوله علیه السلام فی روایة مسمع بن عبد الملک: «کلّ ما کان فی أیدی شیعتنا من الأرض فهم فیه محلّلون، یَحلُّ لهم ذلک إلی أن یقوم قائمنا، فیجبیهم طسق «2» ما کان فی أیدی سواهم، فإنّ کسبهم فی الأرض حرام علیهم حتّی یقوم قائمنا و یأخذ الأرض من أیدیهم، و یُخرجهم عنها صَغَرَة .. الخبر» «3».
نعم، ذکر فی التذکرة: أنّه لو تصرّف فی الموات أحدٌ بغیر إذن الإمام کان علیه طسقها «4».
و یحتمل حمل هذه الأخبار المذکورة علی حال الحضور، و إلّا فالظاهر عدم الخلاف فی عدم وجوب مالٍ للإمام «5» فی الأراضی فی حال الغیبة، بل الأخبار متّفقة علی أنّها لمن أحیاها «6»، و سیأتی حکایة إجماع المسلمین علی صیرورتها ملکاً بالإحیاء «7».
______________________________
(1) الوسائل 6: 384، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 17.
(2) فی «ش» زیادة: «ما کان فی أیدیهم و یترک الأرض فی أیدیهم، و أمّا»، و هذه الزیادة قد وردت فی الکافی و لم ترد فی التهذیب و الوسائل، انظر الکافی 1: 408، الحدیث 3، و التهذیب 4: 144، الحدیث 403.
(3) الوسائل 6: 382، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12.
(4) التذکرة 2: 402.
(5) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: الإمام.
(6) راجع الوسائل 17: 326، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات.
(7) یأتی فی الصفحة 17.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 16

أی لا من معمِّر و الظاهر أنّها أیضاً للإمام علیه السلام و کونها من الأنفال، و هو ظاهر إطلاق قولهم: «و کلّ أرض لم یجرِ علیها ملک مسلم فهی للإمام علیه السلام» «1»، و عن التذکرة: الإجماع علیه «2». و فی غیرها نفی الخلاف عنه «3»؛ لموثّقة أبان بن عثمان عن إسحاق بن عمّار المحکیّة عن تفسیر علیّ بن إبراهیم عن الصادق علیه السلام، حیث عَدّ من الأنفال: «کلّ أرض لا ربّ لها» «4»، و نحوها المحکی عن تفسیر العیاشی، عن أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام «5».
و لا یخصّص عموم ذلک بخصوص بعض الأخبار، حیث جُعل فیها من الأنفال «کلّ أرض میّتة لا ربّ لها» «6»؛ بناءً علی ثبوت المفهوم للوصف المسوق للاحتراز؛ لأنّ الظاهر ورود الوصف مورد الغالب؛ لأنّ
______________________________
(1) کما فی الشرائع 3: 272، و القواعد 1: 220، و فی مفتاح الکرامة (7: 9) فی ذیل العبارة هکذا: کما طفحت بذلک عباراتهم بلا خلاف من أحد.
(2) حکاه عن العلّامة فی التذکرة، السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 7: 9، و صاحب الجواهر فی الجواهر 38: 19، و انظر التذکرة 2: 402.
(3) کما فی مفتاح الکرامة 7: 9، و الجواهر 38: 19.
(4) تفسیر القمّی 1: 254، فی تفسیر الآیة الاولی من سورة الأنفال، و عنه الوسائل 6: 371، الباب الأوّل من أبواب الأنفال، الحدیث 20.
(5) تفسیر العیاشی 2: 48، الحدیث 11، و عنه الوسائل 6: 372، الباب الأوّل من أبواب الأنفال، الحدیث 28.
(6) الوسائل 6: 365، الباب الأوّل من أبواب الأنفال، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 17
الغالب فی الأرض التی لا مالک لها کونها مواتاً.
و هل تُملک هذه بالحیازة؟ وجهان: من کونه مال الإمام، و من عدم منافاته للتملّک بالحیازة، کما یُملک الموات بالإحیاء مع کونه مال الإمام، فدخل فی عموم النبویّ: «من سبق إلی ما لم یسبقه إلیه مسلم فهو أحقّ به» «1».

و هو ملک للمحیی، فیصیر ملکاً له بالشروط المذکورة فی باب الإحیاء بإجماع الأُمّة کما عن المهذّب «2»، و بإجماع المسلمین کما عن التنقیح «3»، و علیه عامّة فقهاء الأمصار کما عن التذکرة «4»، لکن ببالی من المبسوط کلام یشعر بأنّه یملک التصرّف، لا نفس الرقبة «5»، فلا بدّ من الملاحظة.

فإن کانت العمارة أصلیّة، فهی مال الإمام علیه السلام. و إن کانت
______________________________
(1) عوالی اللآلی 3: 480، الحدیث 4، و المستدرک 17: 112، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 4.
(2) المهذّب البارع 4: 285.
(3) التنقیح الرائع 4: 98.
(4) التذکرة 2: 400.
(5) انظر المبسوط 2: 29.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 18
العمارة من معمِّر، ففی بقائها علی ملک معمِّرها، أو خروجها عنه و صیرورتها ملکاً لمن عمّرها ثانیاً، خلاف معروف فی کتاب إحیاء الموات «1»؛ منشؤه اختلاف الأخبار «2».

ثمّ القسم الثالث، إمّا أن تکون العمارة فیه «3» من المسلمین، أو من الکفّار.

فإن کان «4» من المسلمین فملکهم لا یزول إلّا بناقل أو بطروّ الخراب علی أحد القولین.

فکذلک إن کان فی دار الإسلام و قلنا بعدم اعتبار الإسلام، و إن اعتبرنا الإسلام، کان باقیاً علی ملک الإمام علیه السلام. و إن کان فی دار الکفر، فملکها یزول بما یزول به ملک المسلم، و بالاغتنام، کسائر أموالهم.

إمّا أن یُسلم علیه طوعاً، فیبقی علی ملکه کسائر أملاکه.
و إمّا أن لا یسلم علیه طوعاً.
فإن بقی یده علیه کافراً، فهو «6» أیضاً کسائر أملاکه تحت یده.
______________________________
(1) راجع المسالک 12: 396 397، فنسب الأوّل إلی المحقّق و الشیخ و جماعة، و الثانی إلی العلّامة فی بعض فتاویه، و مال إلیه فی التذکرة و قوّاه هو نفسه، و انظر الجواهر 38: 21.
(2) راجع الوسائل 17: 326 328، الباب 1 و 3 من أبواب إحیاء الموات.
(3) کلمة «فیه» من «ش» و مصحّحة «ن».
(4) کذا، و المناسب: کانت.
(5) فی غیر «ف» و «ش»: الکفّار، و لکن صحّح فی «ن» بما أثبتناه.
(6) فی غیر «ف»: فهی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 19
و إن ارتفعت یده عنها «1»:
فإمّا أن یکون بانجلاء المالک عنها و تخلیتها للمسلمین.
أو بموت أهلها و عدم الوارث، فیصیر ملکاً للإمام علیه السلام، و یکون من الأنفال التی لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب.

و إن رفعت یده عنها قهراً و عنوة، فهی کسائر ما لا یُنقل «2» من الغنیمة کالنخل و الأشجار و البنیان للمسلمین کافّة إجماعاً، علی ما حکاه غیر واحد، کالخلاف «3» و التذکرة «4» و غیرهما «5»،

المسئول فیها عن بیع أرض الخراج قال علیه السلام: «من یبیعها؟! هی أرض المسلمین! قلت: یبیعها الذی فی یده. قال: یصنع بخراج المسلمین ماذا؟! ثمّ قال: لا بأس، اشتر «6» حقّه منها، و یحوّل حقّ المسلمین علیه، و لعلّه یکون أقوی علیها و أملی بخراجهم منه» «7».
______________________________
(1) تأنیث الضمیر باعتبار «الأرض».
(2) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن»: ما لا ینتقل، و فی «ص» کتب علیه: لا ینقل ظ.
(3) الخلاف 2: 67 70، کتاب الزکاة، المسألة 80.
(4) التذکرة 1: 427.
(5) کالغنیة: 204 205، و المنتهی 2: 934، و الجواهر 21: 157.
(6) کذا فی أکثر النسخ و الاستبصار، و فی «ص» و «ش» و مصحّحة «ن»: «أن یشتری»، و فی التهذیب و الوسائل: اشتری.
(7) الوسائل 11: 118، الباب 71 من أبواب جهاد العدوّ، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 20

الطویلة: «لیس لمن قاتل شی‌ء من الأرضین و ما غلبوا علیه «1»، إلّا ما حوی «2» العسکر .. إلی أن قال: و الأرض التی أُخذت بخیل و رکاب فهی موقوفة متروکة فی ید من یعمرها و یحییها و یقوم علیها، علی ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الخراج: النصف أو الثلث أو الثلثین، علی قدر ما یکون لهم صالحاً و لا یضرّ بهم «3» إلی أن قال: فیؤخذ ما بقی بعد «4» العشر، فیقسم بین الوالی و بین شرکائه الذین هم عمّال الأرض و أکَرَتها، فیدفع إلیهم أنصباءهم علی قدر ما صالحهم علیه و یأخذ الباقی فیکون ذلک أرزاق أعوانه علی دین اللّٰه، و فی مصلحة ما ینوبه، من تقویة الإسلام و تقویة الدین فی وجوه الجهاد، و غیر ذلک ممّا فیه مصلحة العامّة، لیس لنفسه من ذلک قلیل و لا کثیر .. الخبر» «5».

قال: «سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام عن السواد ما منزلته؟ قال: هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، و لمن یدخل «6» فی
______________________________
(1) کلمة «علیه» من «ش»، و العبارة فی المصادر: و لا ما غلبوا علیه.
(2) فی الکافی و الوسائل: ما احتوی علیه.
(3) فی «ش» و هامش «ن» زیادة: فإذا أخرج منها ما أخرج، بدأ فأخرج منه العشر من الجمیع ممّا سقت السماء أو سقی سیحاً، و نصف العشر ممّا سقی بالدوالی و النواضح.
(4) فی الکافی و الوسائل بدل «فیؤخذ ما بقی بعد»: و یؤخذ بعد.
(5) الوسائل 11: 84 85، الباب 41 من أبواب جهاد العدوّ، الحدیث 2.
(6) فی غیر «ص»: دخل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 21
الإسلام بعد الیوم، و لمن لم یخلق بعدُ. فقلنا: أ نشتریه من الدهاقین؟ قال: لا یصلح، إلّا أن تشتریها منهم علی أن تصیّرها للمسلمین، فإن شاء ولیّ الأمر أن یأخذها أخذها. قلت: فإن أخذها منه؟ قال: یردّ علیه رأس ماله، و له ما أکل من غلّتها بما عمل» «1».

«سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شراء الأرض من أرض الخراج، فکرهه و «2» قال: إنّما أرض الخراج للمسلمین. فقالوا له: فإنّه یشتریها الرجل و علیه خراجها؟ فقال: لا بأس، إلّا أن یستحیی من عیب ذلک» «3».

، ففیها: «و سألته عن رجل اشتری أرضاً من أرض الخراج، فبنی بها أو لم یبنِ، غیر أنّ أُناساً من أهل الذمّة نزلوها، له أن یأخذ منهم اجرة البیوت إذا أدّوا جزیة رؤوسهم؟ قال: یشارطهم، فما أخذ بعد الشرط فهو حلال «4»» «5».

«لا تشتر من أرض السواد شیئاً، إلّا من «6» کانت له ذمّة فإنّما هی فی‌ء للمسلمین» «7».
______________________________
(1) الوسائل 12: 274، الباب 21 من أبواب عقد البیع، الحدیث 4.
(2) الواو» من «ص» و المصدر.
(3) الوسائل 12: 275، الباب 21 من أبواب عقد البیع، الحدیث 9.
(4) فی غیر «ش» زیادة: «أخذها»، و لم ترد فی المصادر الحدیثیة.
(5) الوسائل 12: 275، الباب 21 من أبواب عقد البیع، الحدیث 10.
(6) فی مصحّحة «ن»: ممّن.
(7) الوسائل 12: 274، الباب 21 من أبواب عقد البیع، الحدیث 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 22
إلی غیر ذلک .. «1».

حتّی تبعاً للآثار المملوکة فیها علی أن تکون جزءاً من المبیع، فیدخل فی ملک المشتری.

نعم، یکون للمشتری علی وجه کان للبائع، أعنی مجرّد الأولویّة و عدم جواز مزاحمته إذا کان التصرّف و إحداث تلک الآثار بإذن الإمام علیه السلام أو بإجازته و لو لعموم الشیعة، کما إذا کان التصرّف بتقبیل السلطان الجائر أو بإذن الحاکم الشرعی، بناءً علی عموم ولایته لأُمور المسلمین و نیابته عن الإمام علیه السلام.
لکن

قال: لا یجوز التصرّف فیها «3» ببیعٍ و لا شراءٍ و لا هبةٍ و لا معاوضةٍ، و لا یصحّ أن یبنی دوراً و منازل و مساجد و سقایات، و لا «4» غیر ذلک من أنواع التصرّف الذی یتبع الملک، و متی فعل شیئاً من ذلک کان التصرّف باطلًا، و هو علی حکم الأصل «5».
و یمکن حمل کلامه علی صورة عدم الإذن من الإمام علیه السلام حال
______________________________
(1) راجع الوسائل 12: 273، الباب 21 من أبواب عقد البیع، و 17: 330، الباب 4 من أبواب إحیاء الموات.
(2) کذا فی النسخ، و المناسب: «ظاهرها»؛ لأنّ الضمیر یرجع إلی جمیع الأخبار المتقدّمة کما هو ظاهر.
(3) عبارة «قال: لا یجوز التصرّف فیها» لم ترد فی «ش».
(4) لم ترد «لا» فی «ع» و «ش».
(5) المبسوط 2: 34.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 23
حضوره. و یحتمل إرادة التصرّف بالبناء علی وجه الحیازة و التملّک.

و قال فی الدروس: لا یجوز التصرّف فی المفتوحة عنوة إلّا بإذن الإمام، سواء کان بالبیع أو الوقف أو غیرهما. نعم فی حال الغیبة ینفذ ذلک، و أطلق فی المبسوط: أنّ التصرّف فیها لا ینفذ. و قال ابن إدریس: إنّما نبیع و نوقف تحجیرنا «1» و بناءنا و تصرّفنا، لا نفس الأرض «2»، انتهی.
و قد ینسب إلی الدروس التفصیل بین زمانی الغیبة و الحضور، فیجوز التصرّف فی الأوّل و لو بالبیع و الوقف، لا فی الثانی إلّا بإذن الإمام علیه السلام «3»، و کذا إلی جامع المقاصد «4».
و فی النسبة نظر، بل الظاهر موافقتهما لفتوی جماعة «5»: من جواز التصرّف فیه فی زمان الغیبة بإحداث الآثار و جواز نقل الأرض تبعاً للآثار، فیفعل ذلک بالأرض تبعاً للآثار، و المعنی: أنّها مملوکة ما دام الآثار موجودة.

قال فی المسالک فی شرح قول المحقّق: «و لا یجوز بیعها و لا
______________________________
(1) فی «ف»، «م»، «ع» و «ص»: بحجرنا.
(2) الدروس 2: 41.
(3) نسبه إلیه المحقّق الثانی فی رسالة قاطعة اللجاج (رسائل المحقّق الکرکی) 1: 253، و انظر الدروس 2: 41.
(4) نسبه إلیه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 241، و انظر جامع المقاصد 7: 10.
(5) منهم الحلّی فی السرائر 1: 478، و العلّامة فی التذکرة 1: 465، و راجع تفصیل الأقوال فی مفتاح الکرامة 4: 240، و الجواهر 22: 349.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 24
هبتها و لا وقفها»: إنّ المراد: لا یصحّ ذلک فی رقبة الأرض مستقلّة، أمّا «1» فعل ذلک بها تبعاً لآثار التصرّف من بناء و غرس و زرع و نحوها فجائز علی الأقوی.
قال: فإذا باعها بائع مع شی‌ء من هذه الآثار دخل فی المبیع «2» علی سبیل التبع، و کذا الوقف و غیره، و یستمرّ کذلک ما دام شی‌ء من الآثار باقیاً، فإذا ذهبت أجمع انقطع حقّ المشتری و الموقوف علیه و غیرهما عنها، هکذا ذکره جمع، و علیه العمل «3»، انتهی.
نعم،

حیث قال:
إن قال قائل: إنّ ما ذکرتموه إنّما دلّ علی إباحة التصرّف فی هذه الأرضین، و لا یدلّ علی صحّة تملّکها بالشراء و البیع، و مع عدم صحّتها «4» لا یصحّ ما یتفرّع علیها «5».
قلنا: إنّا قد قسّمنا الأرضین علی ثلاثة أقسام: أرض أسلم أهلها علیها فهی ملک لهم یتصرّفون فیها، و أرض تؤخذ عنوة أو یصالح أهلها علیها، فقد أبحنا شراءَها و بیعها؛ لأنّ لنا فی ذلک قسماً؛ لأنّها
______________________________
(1) فی «ص» و المصدر زیادة: لو.
(2) کذا فی النسخ، و الصواب: «دخلت فی البیع»، کما فی المصدر.
(3) المسالک 3: 56.
(4) فی مصحّحة «ن»: «عدم صحّتهما»، و الصواب: «عدم صحّته»؛ لرجوع الضمیر إلی «التملّک».
(5) فی «ش» و مصحّحة «ن»: علیهما، و الصواب: «علیه»؛ للسبب المتقدّم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 25
أراضی المسلمین، و هذا القسم أیضاً یصحّ الشراء و البیع فیه علی هذا الوجه. و أمّا الأنفال و ما یجری مجراها فلا یصحّ تملّکها بالشراء و إنّما أُبیح لنا التصرّف فیها حسب «1».
ثمّ استدلّ علی أراضی الخراج بروایة أبی بردة السابقة «2» الدالّة علی جواز بیع آثار التصرّف دون رقبة الأرض. و دلیله قرینة علی توجیه کلامه.

و کیف کان، فما ذکروه من حصول الملک تبعاً للآثار ممّا لا دلیل علیه إن أرادوا الانتقال. نعم، المتیقّن هو ثبوت حقّ الاختصاص للمتصرّف ما دام شی‌ء من الآثار موجوداً.
فالذی ینبغی أن یصرف الکلام إلیه هو بیان الوجه الذی یجوز التصرّف معه حتّی یثبت حقّ الاختصاص، فنقول:
أمّا

لأنّه ولیّ المسلمین فله نقلها عیناً و منفعة. و من الظاهر أنّ کلام الشیخ «3» المطلق فی المنع عن التصرّف محمول علی صورة عدم إذن الإمام علیه السلام مع حضوره.

ففی:
عدم جواز التصرّف إلّا فیما أعطاه السلطان الذی حلّ قبولَ الخراج و المقاسمة منه.
______________________________
(1) التهذیب 4: 145 146، ذیل الحدیث 405.
(2) راجع التهذیب 4: 146، الحدیث 406، و الوسائل 11: 118، الباب 71 من أبواب جهاد العدوّ، الحدیث الأوّل، و تقدّمت فی الصفحة 19.
(3) تقدّم نقله عن المبسوط فی الصفحة 22.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 26
أو جوازه مطلقاً؛ نظراً إلی عموم ما دلّ علی تحلیل مطلق الأرض للشیعة «1»، لا خصوص الموات التی هی مال الإمام علیه السلام، و ربما یؤیّده جواز قبول الخراج الذی هو کاجرة الأرض، فیجوز التصرّف فی عینها مجّاناً.
أو عدم جوازه إلّا بإذن الحاکم الذی هو نائب الإمام علیه السلام.
أو التفصیل بین من یستحقّ اجرة هذه الأرض، فیجوز له التصرّف فیها؛ لما «2» یظهر من قوله علیه السلام للمخاطب فی بعض أخبار حِلِّ الخراج: «و إنّ لک نصیباً فی بیت المال» «3»، و بین غیره الذی یجب علیه حقّ الأرض، و لذا أفتی غیر واحد علی ما حکی «4» بأنّه لا یجوز حبس الخراج و سرقته عن «5» السلطان الجائر و الامتناع عنه، و استثنی بعضهم «6» ما إذا دفعه إلی نائب الإمام علیه السلام.
______________________________
(1) یدلّ علیه خصوصاً ما فی الوسائل 6: 382، الباب 4 من أبواب الأنفال، الحدیث 12 و غیره.
(2) فی «ن» و «خ» و نسخة بدل «ع»: کما.
(3) الوسائل 12: 157، الباب 51 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 6.
(4) حکاه المحقّق الکرکی عن کثیر ممّن عاصره، فی قاطعة اللجاج (رسائل المحقّق الکرکی) 1: 285، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 55 56 عن الأصحاب، و انظر المناهل: 312، التنبیه السادس عشر، و راجع تفصیل ذلک فی المکاسب 2: 214 و ما بعدها.
(5) کذا فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ش»، و فی سائر النسخ: علی.
(6) راجع الریاض (الطبعة الحجریة) 1: 496، و مفتاح الکرامة 4: 245، و المناهل: 313، و الجواهر 22: 194 195.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 27
أو بین ما عرض له الموت من الأرض المحیاة حال الفتح، و بین الباقیة علی عمارتها من حین الفتح فیجوز إحیاء الأوّل؛ لعموم أدلّة الإحیاء «1» و خصوص روایة سلیمان بن خالد «2» و نحوها.
وجوه، أوفقها بالقواعد الاحتمال الثالث، ثمّ الرابع، ثمّ الخامس.

و ممّا ذکرنا یعلم حال ما ینفصل من المفتوح عنوة، کأوراق الأشجار و أثمارها، و أخشاب الأبنیة و السقوف الواقعة، و الطین المأخوذ من سطح الأرض، و الجَصّ و الحجارة و نحو ذلک، فإنّ مقتضی القاعدة کون ما یحدث بعد الفتح من الأُمور المنقولة ملکاً للمسلمین؛ و لذا صرّح جماعة، کالعلّامة «3» و الشهید «4» و المحقّق الثانی «5» و غیرهم «6» علی ما حکی عنهم بتقیید جواز رهن أبنیة الأرض المفتوحة عنوة بما «7» إذا لم تکن الآلات من تراب الأرض. نعم الموجودة فیها حال الفتح للمقاتلین؛ لأنّه ممّا ینقل.
و حینئذٍ، فمقتضی القاعدة: عدم صحّة أخذها إلّا من السلطان الجائر أو من حاکم الشرع، مع إمکان أن یقال: لا مدخل لسلطان
______________________________
(1) الوسائل 17: 326، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات.
(2) الوسائل 17: 326، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 2.
(3) التذکرة 2: 17.
(4) حکاه عن الدروس و جامع المقاصد السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 82، لکن لم نعثر علیه فیهما.
(5) حکاه عن الدروس و جامع المقاصد السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 82، لکن لم نعثر علیه فیهما.
(6) کالمحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 9: 145.
(7) لم ترد «بما» فی غیر «ش»، و لکنّها استدرکت فی أکثر النسخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 28
الجور؛ لأنّ القدر المأذون فی تناوله منه منفعة الأرض، لا أجزاؤها، إلّا أن یکون الأخذ علی وجه الانتفاع لا التملّک، فیجوز.
و یحتمل کون ذلک بحکم المباحات؛ لعموم «من سبق إلی ما لم یسبقه «1» إلیه مسلم فهو أحقّ به» «2». و یؤیّده، بل یدلّ علیه: استمرار السیرة خلفاً عن سلف علی بیع الأُمور المعمولة «3» من تربة أرض العراق من الآجر و الکوز و الأوانی و ما عمل «4» من التربة الحسینیة، و یقوی هذا الاحتمال بعد انفصال هذه الأجزاء من الأرض.
______________________________
(1) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ: لم یسبق.
(2) عوالی اللآلی 3: 480، الحدیث 4، و عنه المستدرک 17: 112، الباب الأوّل من أبواب إحیاء الموات، الحدیث 4.
(3) فی «ف»: المنقولة.
(4) فی «ف»: نقل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 29

«1» و اعلم أنّه ذکر الفاضلان «2» و جمع ممّن تأخّر عنهما «3» فی شروط العوضین بعد الملکیة: کونه طِلْقاً. و فرّعوا علیه: عدم جواز بیع الوقف إلّا فیما استثنی، و لا الرهن إلّا بإذن المرتهن أو إجازته، و لا أُمّ الولد إلّا فی المواضع المستثناة.

بحیث یکون للمالک أن یفعل بملکه ما شاء، و یکون مطلق العنان فی ذلک.
لکن هذا المعنی فی الحقیقة راجع إلی کون الملک ممّا یستقلّ المالک بنقله و یکون نقله ماضیاً فیه؛ لعدم تعلّق حقٍّ به مانعٍ عن نقله
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) الشرائع 2: 17، القواعد 1: 126، و فیه: و یشترط فی الملک التمامیة.
(3) منهم الشهیدان فی اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 253، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 89، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 438.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 30
بدون إذن ذی الحقّ، فمرجعه «1» إلی: أنّ من شرط البیع أن یکون متعلّقه ممّا یصحّ للمالک بیعه مستقلا، و هذا ممّا «2» لا محصّل له، فالظاهر أنّ هذا العنوان لیس فی نفسه شرطاً لیتفرّع علیه عدم جواز بیع الوقف و المرهون و أُمّ الولد، بل الشرط فی الحقیقة انتفاء کلٍّ من تلک الحقوق الخاصّة و غیرها ممّا ثبت منعه عن تصرّف المالک کالنذر و الخیار و نحوهما و هذا العنوان منتزع من انتفاء تلک الحقوق.
فمعنی «الطلْق»: أن یکون المالک مطلق العنان فی نقله غیر محبوس علیه لأحد الحقوق التی ثبت منعها للمالک عن التصرّف فی ملکه، فالتعبیر بهذا المفهوم «3» المنتزع تمهید لذکر الحقوق المانعة عن التصرّف، لا تأسیس لشرط لیکون ما بعده فروعاً، بل الأمر فی الفرعیّة و الأصالة بالعکس.

ثمّ إنّ أکثر من تعرّض لهذا الشرط لم یذکر من الحقوق إلّا الثلاثة المذکورة، ثمّ عنونوا حقّ الجانی «4» و اختلفوا فی حکم بیعه.
و ظاهرٌ أنّ الحقوق المانعة أکثر من هذه الثلاثة أو الأربعة، و قد أنهاها بعض من عاصرناه «5» إلی أزید من عشرین، فذکر بعد الأربعة
______________________________
(1) فی غیر «ف»: «لمرجعه»، و فی مصحّحة «ص»: «و مرجعه»، و صُحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) کلمة «ممّا» من «ف».
(3) فی «ف»: العموم.
(4) أی الحقّ المتعلّق بالعبد الجانی، و قد أُضیف الحقّ إلی من علیه الحقّ.
(5) هو المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 139 212.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 31
المذکورة فی عبارة الأکثر-: النذر المتعلّق بالعین قبل البیع، و الخیارَ المتعلّق به، و الارتدادَ، و الحلفَ علی عدم بیعه، و تعیینَ الهدی للذبح، و اشتراطَ عتق العبد فی عقدٍ لازم، و الکتابة المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلی ما لم یتحرّر منه؛ حیث إنّ المولی ممنوع عن التصرّف بإخراجه عن ملکه قبل الأداء، و التدبیر المعلَّق علی موت غیر المولی، بناءً علی جواز ذلک، فإذا مات المولی و لم یمت من عُلِّق علیه العتق کان مملوکاً للورثة ممنوعاً من التصرّف فیه، و تعلّقَ حقّ الموصی له بالموصی به بعد موت الموصی و قبل قبوله، بناءً علی منع الوارث من التصرّف قبله «1»، و تعلّقَ حقّ الشفعة بالمال؛ فإنّه مانع من لزوم التصرّفات الواقعة من المالک، فللشفیع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها، و تغذیةَ الولد المملوک بنطفة سیّده فیما إذا اشتری أمةً حُبلی فوطأها فأتت بالولد، بناءً علی عدم «2» جواز بیعها «3»، و کونَه مملوکاً ولد «4» من حرّ شریک فی أُمّة «5» حال الوطء، فإنّه مملوک له، لکن لیس له التصرّف فیه إلّا بتقویمه و أخذ قیمته،
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: فیه، و الأولی الجمع بینهما کما فی المصدر.
(2) کلمة «عدم» من «ش»، و لم ترد فی سائر النسخ، و لم یثبتها المامقانی فی شرحه غایة الآمال، انظر غایة الآمال: 430.
(3) کذا فی النسخ، و الظاهر: «بیعه»، کما فی مصحّحة «خ».
(4) کذا صحّح فی «ن»، و فی أکثر النسخ: و لو.
(5) عبارة «فی امّه» من «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 32
و تعارضَ السبب المملِّک و المزیل للملک، کما «1» لو قَهَرَ حربیٌّ أباه «2»، و الغنیمةَ قبل القسمة، بناءً علی حصول الملک بمجرّد الاستیلاء دون القسمة؛ لاستحالة بقاء الملک بلا مالک. و غیرَ ذلک ممّا سیقف علیه المتتبّع، لکنّا نقتصر علی ما اقتصر علیه الأصحاب من ذکر الوقف، ثمّ أُمّ الولد، ثمّ الرهن، ثمّ الجنایة، إن شاء اللّٰه.
______________________________
(1) فی «ف»: فیما.
(2) فی بعض النسخ: «إیّاه»، و هو تصحیف.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 33

«1». و لعموم قوله علیه السلام: «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» «2».
و روایة أبی علی بن راشد، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام، قلت: جعلت فداک إنّی اشتریت أرضاً إلی جنب ضیعتی فلمّا عمّرتها خُبِّرت أنّها «3» وقف. فقال: لا یجوز شراء الوقف، و لا تدخل الغلّة فی ملکک، ادفعها إلی مَن «4» أُوقفت علیه. قلت: لا أعرف لها ربّاً. قال: تصدّق بغلّتها» «5».
______________________________
(1) راجع الانتصار: 226، و السرائر 3: 153، و المسالک 5: 399، و المستند 2: 371.
(2) الوسائل 13: 295، الباب 2 من أبواب أحکام الوقوف، الحدیث 2، بتفاوت یسیر.
(3) کذا فی النسخ، و الموجود فی الکافی و الوسائل: «اشتریت أرضاً إلی جنب ضیعتی بألفی درهم، فلمّا وفّیت المال خبّرت أنّ الأرض ..».
(4) کذا فی الکافی و الوسائل و «ف» و «ص» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: ما.
(5) الوسائل 13: 303، الباب 6 من أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث الأوّل، و انظر الکافی 7: 37.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 34

و ما ورد من حکایة وقف أمیر المؤمنین علیه السلام و غیره من الأئمّة صلوات اللّٰه علیهم أجمعین، مثل: ما عن ربعی بن عبد اللّٰه عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی صورة وقف أمیر المؤمنین علیه السلام-: «بسم اللّٰه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدّق به علیّ بن أبی طالب و هو حیٌّ سویٌّ: تصدّق بداره التی فی بنی زُریق، صدقةً لا تباع و لا توهب حتّی یرثها اللّٰه الذی یرث السماوات و الأرض، و أسکن فلاناً هذه الصدقة ما عاش و عاش عقبه «1»، فإذا انقرضوا فهی لذوی الحاجة من المسلمین .. الخبر «2»» «3». فإنّ الظاهر من الوصف کونها صفة لنوع الصدقة لا لشخصها، و یبعد کونها شرطاً خارجاً عن «4» النوع مأخوذاً فی الشخص، مع أنّ سیاق الاشتراط یقتضی تأخّره عن رکن العقد، أعنی الموقوف علیهم، خصوصاً مع کونه اشتراطاً علیهم.
مع أنّه لو جاز البیع فی بعض الأحیان کان اشتراط عدمه علی الإطلاق فاسداً، بل مفسداً؛ لمخالفته للمشروع من جواز بیعه فی بعض
______________________________
(1) فی الفقیه و التهذیب و الوسائل: «و أسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن و عاش عقبهن»، و کلمة «فلاناً» إنّما وردت فی الاستبصار، و لفظه ما یلی: و أنّه قد أسکن صدقته هذه فلاناً و عقبه، فإذا انقرضوا ..
(2) فی الفقیه زیادة: «و شهد اللّٰه ..»، و لعلّ کلمة: «الخبر» بالنظر إلی تتمّة فی الحدیث علی بعض النسخ.
(3) الوسائل 13: 304، الباب 6 من أبواب الوقوف و الصدقات، الحدیث 4، و انظر الکافی 7: 39، الحدیث 40، و الفقیه 4: 248، الحدیث 5588، و التهذیب 9: 131، الحدیث 558، و الاستبصار 4: 98، الحدیث 380.
(4) فی «ف»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 35
الموارد: کدفع الفساد بین الموقوف علیهم أو رفعه، أو طروء الحاجة، أو صیرورته ممّا لا ینتفع به أصلًا.
إلّا أن یقال: إنّ هذا الإطلاق نظیر الإطلاق المتقدّم فی روایة ابن راشد فی انصرافه إلی البیع لا لعذر، مع أنّ هذا التقیید ممّا لا بدّ منه علی تقدیر کون الصفة فصلًا للنوع أو شرطاً خارجیّاً.
مع احتمال علم الإمام علیه السلام بعدم طروء هذه الأُمور المبیحة، و حینئذٍ یصحّ أن یستغنی بذلک عن التقیید علی تقدیر کون الصفة شرطاً، بخلاف ما لو جعل وصفاً داخلًا فی النوع؛ فإنّ العلم بعدم طروء مسوّغات البیع فی الشخص لا یغنی عن تقیید إطلاق الوصف فی النوع، کما لا یخفی.
فظهر: أنّ التمسّک بإطلاق المنع عن البیع علی کون الوصف داخلًا فی أصل الوقف کما صدر عن بعض من عاصرناه «1» لا یخلو عن نظر، و إن کان الإنصاف ما ذکرنا: من ظهور سیاق الأوصاف فی کونها أوصافاً للنوع.
و ممّا ذکرنا ظهر

حیث جعلها بمقتضی صیغة الوقف صدقة جاریة ینتفع بها.

«2».
______________________________
(1) هو المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 144.
(2) کذا فی أکثر النسخ، و فی «ف» و «خ»: «البطن السابق»، و الصواب: البطن البائع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 36

فإنّ الوقف متعلّق لحقّ اللّٰه؛ حیث یعتبر فیه التقرّب و یکون للّٰه تعالی عمله و علیه عوضه.
و قد یرتفع بعض هذه الموانع فیبقی الباقی، و قد یرتفع کلّها، و سیجی‌ء التفصیل.

ثمّ إنّ جواز البیع لا ینافی بقاء الوقف إلی أن یباع، فالوقف یبطل بنفس البیع لا بجوازه، فمعنی جواز بیع العین الموقوفة: جواز إبطال وقفها إلی بدل أو لا إلیه؛ فإنّ مدلول صیغة الوقف و إن أُخذ فیه الدوام و المنع عن المعاوضة علیه، إلّا أنّه قد یعرض ما یجوِّز مخالفة هذا الإنشاء، کما أنّ مقتضی العقد الجائز کالهبة تملیک المتّهَب المقتضی لتسلّطه المنافی لجواز انتزاعه من یده، و مع ذلک یجوز مخالفته و قطع سلطنته عنه، فتأمّل.

إلّا أنّه ذکر بعضٌ فی هذا المقام: أنّ الذی یقوی فی النظر بعد إمعانه: أنّ الوقف ما دام وقفاً لا یجوز بیعه، بل لعلّ جواز بیعه مع کونه وقفاً من التضادّ. نعم، إذا بطل الوقف اتّجه حینئذٍ جواز بیعه، ثمّ ذکر بعض مبطلات الوقف المسوّغة لبیعه «1». و قد سبقه إلی ذلک بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد، حیث استدلّ علی المنع عن بیع الوقف بعد النصّ و الإجماع، بل الضرورة-: بأنّ البیع و أضرابه ینافی حقیقة الوقف؛ لأخذ الدوام فیه، و أنّ نفی المعاوضات مأخوذ فیه ابتداءً «2».
______________________________
(1) الجواهر 22: 358.
(2) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 85.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 37
و فیه: أنّه إن أُرید من بطلانه انتفاء بعض آثاره و هو جواز البیع المسبَّب عن سقوط حقّ الموقوف علیهم عن شخص العین أو عنها و عن بدلها، حیث قلنا بکون الثمن للبطن الذی یبیع فهذا لا محصَّل له، فضلًا عن أن یحتاج إلی نظر، فضلًا عن إمعانه.
و إن أُرید به انتفاء أصل الوقف کما هو ظاهر کلامه حیث جعل المنع من البیع من مقوّمات مفهوم الوقف، ففیه مع کونه خلاف الإجماع؛ إذ لم یقل أحد ممّن أجاز بیع الوقف فی بعض الموارد ببطلان الوقف و خروج الموقوف عن ملک الموقوف علیه إلی ملک الواقف-: أنّ المنع عن البیع لیس مأخوذاً فی مفهومه، بل هو فی غیر المساجد و شبهها قسم من التملیک؛ و لذا یطلق علیه الصدقة «1»، و یجوز إیجابه بلفظ «تصدّقت»، إلّا أنّ المالک له بطون متلاحقة، فإذا جاز بیعه مع الإبدال کان البائع ولیّاً عن جمیع الملّاک فی إبدال مالهم بمالٍ آخر، و إذا جاز لا معه کما إذا بیع لضرورة البطن الموجود علی القول بجوازه فقد جعل الشارع لهم حقّ إبطال الوقف ببیعه لأنفسهم، فإذا لم یبیعوا لم یبطل؛ و لذا «2» لو فرض اندفاع الضرورة بعد الحکم بجواز البیع أو لم یتّفق البیع، کان الوقف علی حاله؛ و لذا صرّح فی جامع المقاصد بعدم جواز رهن الوقف و إن بلغ حدّا یجوز بیعه؛ معلّلًا باحتمال طروّ الیسار للموقوف علیهم عند إرادة بیعه فی دَین المرتهن «3».
______________________________
(1) انظر الوسائل 13: 292، الباب الأوّل من أبواب أحکام الوقوف.
(2) فی «خ»، «ع» و «ص» و مصحّحة «م»: و کذا.
(3) جامع المقاصد 5: 51.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 38

إذا عرفت «2» أنّ مقتضی العمومات «3» فی الوقف عدم جواز البیع،

و هو الظاهر من کلام الحلّی، حیث قال فی السرائر بعد نقل کلام المفید قدّس سرّه-: و الذی یقتضیه مذهبنا أنّه بعد وقفه و تقبیضه «4» لا یجوز الرجوع فیه، و لا تغییره عن وجوهه و سُبُله، و لا بیعه، سواء کان بیعه أدرّ «5» علیهم أم لا، و سواء خرب الوقف و لا یوجد من یراعیه بعمارة من سلطان و غیره، أو یحصل بحیث لا یجدی نفعاً، أم لا «6».
قال الشهید رحمه اللّٰه بعد نقل أقوال المجوّزین-: و ابن إدریس سدَّ الباب، و هو نادر مع قوّته «7».
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) وقع تقدیم و تأخیر فی نسخة «ف» بین «إذا عرفت ..» هنا، و قوله: «إذا عرفت» الآتی فی الصفحة 53.
(3) المتقدّمة فی الصفحة 33 34.
(4) کذا فی المصدر و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: قبضه.
(5) کذا فی المصدر و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی «ص» و نسخة بدل أکثر النسخ: «أعود»، و فی سائر النسخ: أردّ.
(6) السرائر 3: 153.
(7) الدروس 2: 279.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 39
و قد ادّعی فی السرائر عدم الخلاف فی المؤبَّد، قال: إنّ الخلاف الذی حکیناه بین أصحابنا إنّما هو إذا کان الوقف علی قوم مخصوصین و لیس فیه شرط یقتضی رجوعه إلی غیرهم، و أمّا إذا کان الوقف علی قوم و مِن بعدهم علی غیرهم و کان الواقف قد اشترط رجوعه إلی غیره إلی أن یرث اللّٰه الأرض، لم یجز بیعه علی وجهٍ، بغیر خلاف بین أصحابنا «1»، انتهی.
و فیه نظر یظهر ممّا سیأتی من ظهور أقوال کثیرٍ من المجوّزین فی المؤبّد.
و حکی المنع مطلقاً عن الإسکافی «2» و فخر الإسلام «3» أیضاً إلّا فی آلات الموقوف «4» و أجزائه التی انحصر طریق الانتفاع بها فی البیع.
قال الإسکافی فیما «5» حکی عنه فی المختلف-: إنّ الموقوف «6» رقیقاً أو غیره لو بلغ حاله إلی زوال ما سبّله من منفعته فلا بأس ببیعه و إبدال مکانه بثمنه إن أمکن، أو صرفه فیما کان یصرف «7» إلیه منفعته، أو ردّ ثمنه علی منافع ما بقی من أصل ما حبس معه إذا کان
______________________________
(1) السرائر 3: 153.
(2) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 6: 287.
(3) حکاه عنه و عن الإسکافی بهذه العبارة المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 140.
(4) کذا فی مصحّحة «ن»، و فی «ش»: «لموقوف»، و فی سائر النسخ: الوقوف.
(5) فی «ش» و مصحّحة «ن»: علی ما.
(6) فی غیر «ش» زیادة: «علیه»، و شطب علیها فی «خ» و «ص»، و استظهر مصحّح «ن» أن تکون تصحیفاً عن: «عینه».
(7) فی غیر «ش»: «ینصرف»، لکن صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 40
فی ذلک صلاح «1»، انتهی.
و قال فخر الدین فی الإیضاح فی شرح قول والده قدّس سرّهما: «و لو خَلِقَ حصیر المسجد، و خرج عن الانتفاع به، أو انکسر الجذع بحیث لا ینتفع به فی غیر الإحراق، فالأقرب جواز بیعه»، قال بعد احتمال المنع، بعموم النصّ فی المنع-:
و الأصحّ عندی جواز بیعه و صرف ثمنه فی المماثل إن أمکن، و إلّا ففی غیره «2»، انتهی.
و نسبة المنع إلیهما علی الإطلاق لا بدّ أن تُبنی علی خروج مثل هذا عن محلّ الخلاف، و سیظهر هذا من عبارة الحلبی فی الکافی أیضاً، فلاحظ «3».

«4» خاصّة دون المؤبّد، و هو المحکیّ عن القاضی، حیث قال فی محکیّ المهذّب: إذا کان الشی‌ء وقفاً علی قوم و من بعدهم علی «5» غیرهم و کان الواقف قد
______________________________
(1) المختلف 6: 316.
(2) إیضاح الفوائد 2: 407.
(3) قال المامقانی قدّس سرّه: «ظاهر هذا الکلام هو أنّه یذکر عبارته فیما یأتی، و لکن لم یذکرها، و الظاهر أنّه بدا له حیث وصل إلی محلّ ذکرها» (غایة الآمال: 438)، و قال الشهیدی قدّس سرّه أیضاً: «و لم یذکرها المصنّف فیما بعد» (هدایة الطالب: 348).
(4) کذا فی النسخ، و الأولی تقدیم «فی الجملة» علی «فی المنقطع» کما فی مصحّحة «خ».
(5) کذا فی المصدر و مصحّحة «ص»، و فی النسخ: إلی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 41
اشترط رجوعه إلی غیر ذلک إلی أن یرث اللّٰه تعالی «1» الأرض و من علیها، لم یجز بیعه علی وجهٍ من الوجوه، فإن کان وقفاً علی قومٍ مخصوصین و لیس فیه شرطٌ یقتضی رجوعه إلی غیرهم حسب ما قدّمناه، و حصل الخوف من هلاکه أو فساده، أو کان بأربابه حاجةٌ ضروریّة یکون بیعه أصلح لهم من بقائه علیهم، أو یخاف من وقوع خُلْفٍ بینهم یؤدّی إلی فساده؛ فإنّه حینئذٍ یجوز بیعه و صرف ثمنه فی مصالحهم علی حسب استحقاقهم، فإن لم یحصل شی‌ءٌ من ذلک لم یجز بیعه علی وجهٍ من الوجوه. و لا یجوز هبة الوقف، و لا الصدقة به أیضاً «2».
و حکی عن المختلف و جماعة «3» نسبة التفصیل إلی الحلبی، لکن العبارة المحکیّة عن کافیه لا تساعده، بل ربما استظهر «4» منه المنع علی الإطلاق، فراجع.
و حکی التفصیل المذکور عن الصدوق «5». و المحکی عن الفقیه: أنّه قال بعد روایة علی بن مهزیار الآتیة «6»-: إنّ هذا وقف کان علیهم
______________________________
(1) فی غیر «ص»، و «ش» بدل «تعالی»: «ولیّ»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) المهذّب 2: 92.
(3) حکاه المحقّق التستری عنهم فی مقابس الأنوار: 142، و انظر المختلف 6: 287، و غایة المراد: 82، و التنقیح الرائع 2: 329، و المهذّب البارع 3: 65.
(4) استظهره المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 142، و انظر الکافی فی الفقه: 324 325.
(5) حکاه عنه الفاضل فی التنقیح 2: 329، و ابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 3: 65، و غیرهما.
(6) تأتی فی الصفحة 93 و 94.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 42
دون مَن بعدهم، و لو کان علیهم و علی أولادهم ما تناسلوا و من بعد «1» علی فقراء المسلمین إلی أن یرث اللّٰه تعالی الأرض و من علیها، لم یجز بیعه أبداً «2».
ثمّ إنّ جواز بیع ما عدا الطبقة الأخیرة فی المنقطع لا یظهر من کلام الصدوق و القاضی، کما لا یخفی.
ثمّ إنّ هؤلاء إن کانوا ممّن یقول «3» برجوع الوقف المنقطع إلی ورثة الموقوف علیه، فللقول بجواز بیعه وجه. أمّا إذا کان فیهم «4» من یقول برجوعه بعد انقراض الموقوف علیه إلی الواقف أو ورثته، فلا وجه للحکم بجواز بیعه و صرف الموقوف علیهم ثَمَنه فی مصالحهم.
و قد حکی القول بهذین «5» عن القاضی «6». إلّا أن یوجّه بأنّه لا یقول ببقائه علی ملک الواقف حین الوقف «7» حتّی یکون حبساً، بل هو وقف حقیقی و تملیک للموقوف علیهم مدّة وجودهم، و حینئذٍ فبیعهم له مع تعلّق حقّ الواقف نظیر بیع البطن الأوّل مع تعلّق حقّ سائر البطون فی الوقف المؤبّد.
______________________________
(1) فی «ف» بدل «و من بعد»: ثمّ.
(2) الفقیه 4: 241 242، ذیل الحدیث 5575.
(3) فی «ف»: یقولون.
(4) فی «ف»: منهم.
(5) یعنی بهما الرجوع إلی الواقف و جواز بیع الموقوف علیه (هدایة الطالب: 348).
(6) حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 142، و لم نعثر علیه فی المهذّب و الجواهر.
(7) لم ترد «حین الوقف» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 43
لکن هذا الوجه لا یدفع الإشکال عن الحلبی، المحکیّ عنه القول المتقدّم «1»، حیث إنّه یقول ببقاء «2» الوقف مطلقاً علی ملک الواقف «3».

و أمّا المنقطع فلم ینصّوا علیه و إن ظهر من بعضهم التعمیم و من بعضهم التخصیص بناءً علی قوله برجوع المنقطع إلی ورثة الواقف، کالشیخ «5» و سلّار «6» قدّس سرّهما. و من حکم برجوعه بعد انقراض الموقوف علیه إلی وجوه البرّ کالسیّد أبی المکارم ابن زهرة «7» فلازمه جعله کالمؤبّد.

فنقول:

الوقوف فی الأصل صدقات لا یجوز
______________________________
(1) تقدّم عنه فی الصفحة السابقة.
(2) کذا فی «ف» و «ش»، و العبارة فی سائر النسخ هکذا: «حیث إنّ المحکی عنه بقاء» مع زیادة: إنّه یقول خ ل.
(3) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: «و جواز بیع الوقف حینئذٍ مع عدم مزاحمة حقّ الموقوف علیه ممّا لا إشکال فیه»، و لکن شطب علیها فی «ن» و «خ»، و کتب علیها فی «م» و «ع»: نسخة.
(4) راجع المقنعة: 652، و الانتصار: 226، و النهایة: 595، و المبسوط 3: 300، و المراسم: 197، و الوسیلة: 370، و غیرهم و راجع تفصیله فی مفتاح الکرامة 4: 258، و مقابس الأنوار: 142 و 154.
(5) قاله الشیخ فی النهایة: 599.
(6) راجع المراسم: 197، و مقابس الأنوار: 142، أیضاً.
(7) الغنیة: 299.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 44
الرجوع فیها، إلّا أن یُحدِث الموقوف علیهم ما یمنع الشرع من معونتهم و التقرّب إلی اللّٰه بصلتهم، أو یکون تغییر الشرط فی الموقوف أدرّ «1» علیهم و أنفع لهم من ترکه علی حاله. و إذا أخرج الواقف الوقف عن یده إلی من وقف علیه، لم یجز له الرجوع فی شی‌ءٍ منه، و لا تغییر شرائطه، و لا نقله عن وجوهه و سبله. و متی اشترط الواقف فی الوقف: أنّه متی احتاج إلیه فی حیاته لفقرٍ کان له بیعه و صرف ثمنه فی مصالحه، جاز له فعل ذلک. و لیس لأرباب الوقف بعد وفاة الواقف أن یتصرّفوا فیه ببیع أو هبة أو یغیّروا شیئاً من شروطه، إلّا أن یخرب الوقف و لا یوجد من یراعیه بعمارةٍ من سلطان أو غیره، أو یحصل بحیث لا یجدی نفعاً «2»، فلهم حینئذٍ بیعه و الانتفاع بثمنه. و کذلک إن حصلت لهم «3» ضرورة إلی ثمنه کان لهم حلّه، و لا یجوز ذلک مع عدم ما ذکرناه من الأسباب و الضرورات «4». انتهی کلامه رحمه اللّٰه.
و قد استفاد من هذا الکلام فی غایة المراد جواز «5» بیع الوقف فی خمسة مواضع، و ضمّ صورة جواز الرجوع و جواز تغیّر «6» الشرط إلی المواضع الثلاثة المذکورة بعد وصول الموقوف إلی الموقوف علیهم و وفاة
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی «ص» و نسخة بدل أکثر النسخ: «أعود»، و فی سائر النسخ: أرد.
(2) فی «ف» زیادة: لهم.
(3) فی «ص» و المصدر: بهم.
(4) المقنعة: 652 653.
(5) فی «ن» و «ش»: تجویز.
(6) فی مصحّحة «ن»: تغییر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 45
الواقف «1»، فلاحظ و تأمّل.
ثمّ إنّ العلّامة ذکر فی التحریر: أنّ قول المفید بأنّه: «لا یجوز الرجوع فی الوقف إلّا أن یحدث إلی قوله: أنفع لهم من ترکه علی حاله»، متأوّل «2». و لعلّه من شدّة مخالفته للقواعد لم یرتضِ بظاهره للمفید.

و قال فی الانتصار علی ما حکی عنه-: و ممّا انفردت الإمامیّة به: القول بأنّ الوقف متی حصل له الخراب بحیث لا یجدی نفعاً جاز لمن هو وقف علیه بیعه و الانتفاع بثمنه، و أنّ أرباب الوقف متی دعتهم ضرورة شدیدة إلی ثمنه جاز لهم بیعه، و لا یجوز لهم ذلک مع فقد الضرورة.
ثمّ احتجّ باتّفاق الإمامیّة، ثمّ ذکر خلاف ابن الجنید، و ردّه بکونه مسبوقاً و ملحوقاً بالإجماع، و أنّه إنّما عوّل فی ذلک علی ظنونٍ له و حسبانٍ و أخبارٍ شاذّة لا یلتفت إلی مثلها «3».
ثمّ قال: و أمّا إذا صار الوقف «4» بحیث لا یجدی نفعاً، أو دعت أربابه الضرورة إلی ثمنه؛ لشدّة فقرهم، فالأحوط ما ذکرناه: من جواز بیعه؛ لأنّه إنّما جُعل لمنافعهم، فإذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض منه «5»
______________________________
(1) غایة المراد: 82.
(2) التحریر 1: 284.
(3) فی النسخ زیادة: «انتهی»، و الظاهر أنّ موضعها بعد قوله: «مع فقد الضرورة» المتقدّم آنفاً.
(4) کلمة «الوقف» من «ش» و المصدر و مصحّحة «ن».
(5) کذا فی مصحّحة «ن»، و فی المصدر: «فیه»، و فی النسخ: «عنه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 46
و لم یبقَ منفعة فیه «1» إلّا من الوجه الذی ذکرناه «2»، انتهی.

و قال فی المبسوط: و إنّما یملک الموقوف علیه بیعه علی وجهٍ عندنا، و هو أنّه «3» إذا خیف علی الوقف الخراب، أو کان بأربابه حاجةٌ شدیدة و لا یقدِرون علی القیام به، فحینئذٍ یجوز لهم بیعه، و مع عدم ذلک لا یجوز بیعه «4»، انتهی. ثمّ احتجّ علی ذلک بالأخبار «5».

و لا یخلو الحال فی الوقف و الموقوف علیهم: من أن یبقی و یبقوا علی الحال التی وقف فیها، أو یتغیّر الحال، فإن لم یتغیّر الحال فلا یجوز بیع الموقوف علیهم الوقف و لا هبتُه و لا تغییر شی‌ءٍ من أحواله، و إن تغیّر الحال فی الوقف حتّی لا ینتفع به علی أیّ وجهٍ کان، أو لَحِق الموقوفَ علیهم حاجةٌ شدیدة جاز بیعه و صرف ثمنه فیما هو أنفع لهم «6»، انتهی.

و یجوز عندنا بیع الوقف
______________________________
(1) فی «ف» بدل «منفعة فیه»: «منفعته».
(2) الانتصار: 226 و 227.
(3) لم ترد «أنّه» فی المصدر، و الظاهر أنّها زائدة.
(4) المبسوط 3: 287.
(5) لم نعثر فی المبسوط علی الاحتجاج بالأخبار، و الظاهر أنّه سهو من قلمه الشریف، و منشأ السهو قول صاحب الجواهر بعد نقل العبارة المتقدّمة من المبسوط، و نقل عبارة الخلاف-: «و احتجّ علی ذلک بالأخبار»، أی احتجّ الشیخ فی الخلاف علی ذلک بالأخبار. انظر الجواهر 22: 362، و الخلاف 3: 551، المسألة 22 من کتاب الوقف.
(6) المراسم: 197.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 47
للموقوف علیه «1» إذا صار بحیث لا یجدی نفعاً و خیف خرابه، أو کانت بأربابه حاجةٌ شدیدةٌ دعتهم الضرورة إلی بیعه؛ بدلیل إجماع الطائفة، و لأنّ غرض الواقف انتفاع الموقوف علیه، فإذا لم یبقَ له منفعة إلّا علی الوجه الذی ذکرنا جاز «2»، انتهی.

و لا یجوز بیعه یعنی الوقف إلّا بأحد شرطین: الخوف من خرابه، أو حاجةٌ بالموقوف علیه شدیدةٌ لا یمکنه معها القیام به «3»، انتهی.

و إنّما یملک بیعه علی وجهٍ عندنا، و هو إذا خیف علی الوقف الخراب، أو کان بأربابه حاجةٌ شدیدةٌ «4»، انتهی «5».

و قال فی الجامع علی ما حکی عنه-: فإن خیف خرابه، أو کان بهم حاجةٌ شدیدةٌ، أو خیف وقوع فتنةٍ بینهم تستباح بها الأنفس، جاز بیعه «6»، انتهی.
و عن النزهة: لا یجوز بیع الوقف إلّا أن یُخاف هلاکه، أو یؤدّی المنازعة فیه بین أربابه إلی ضررٍ عظیم، أو یکون فیهم حاجةٌ عظیمةٌ
______________________________
(1) فی «ف»: علیهم.
(2) الغنیة: 298.
(3) الوسیلة: 370.
(4) فقه القرآن 2: 293.
(5) کلمة «انتهی» من «ف».
(6) الجامع للشرائع: 372.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 48
شدیدة و یکون بیع الوقف أصلح لهم «1»، انتهی.

و لا یصحّ بیع الوقف ما لم یؤدّ بقاؤه إلی خرابه لخُلْفٍ بین أربابه و یکون البیع أعود. و قال فی کتاب الوقف: و لو وقع بین الموقوف علیهم «2» خُلْفٌ بحیث یُخشی خرابه جاز بیعه، و لو لم یقع خُلْفٌ و لا خُشی خرابه، بل کان البیع أنفع لهم، قیل: یجوز بیعه، و الوجه المنع «3»، انتهی.
و مثل عبارة الشرائع فی کتابی البیع و الوقف عبارة القواعد فی الکتابین «4».

و قال فی التحریر: لا یجوز بیع الوقف بحال، و لو انهدمت الدار لم تخرج العَرْصَة عن الوقف، و لم یجز بیعها. و لو وقع خُلْفٌ بین أرباب الوقف بحیث یخشی خرابه جاز بیعه علی ما رواه أصحابنا. ثمّ ذکر کلام ابن إدریس و فتواه علی المنع مطلقاً و تنزیله قول بعض الأصحاب بالجواز علی المنقطع، و نفیَه الخلاف علی المنع فی المؤبّد. ثمّ قال: و لو قیل بجواز البیع إذا ذهبت منافعه بالکلیّة کدارٍ انهدمت و عادت مواتاً و لم یتمکّن من عمارتها و یشتری بثمنه ما یکون وقفاً، کان وجهاً «5»، انتهی. و قال فی بیع التحریر: و لا یجوز بیع الوقف ما دام عامراً، و لو أدّی بقاؤه إلی خرابه جاز، و کذا یباع لو خشی وقوع فتنة بین أربابه
______________________________
(1) نزهة الناظر: 74.
(2) کذا فی المصدر و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: الموقوف علیه.
(3) الشرائع 2: 17 و 220.
(4) القواعد 1: 126 و 269.
(5) التحریر 1: 290، و انظر السرائر 3: 153.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 49
مع بقائه علی الوقف «1»، انتهی.
و عن بیع «2» الإرشاد: لا یصحّ بیع الوقف إلّا أن یخرب، أو یؤدّی إلی الخُلْف بین أربابه علی رأیٍ «3». و عنه فی باب الوقف: لا یصحّ بیع الوقف، إلّا أن یقع بین الموقوف علیهم «4» خُلْفٌ یخشی «5» به الخراب «6».
و قال فی التذکرة فی کتاب الوقف علی ما حکی عنه-: و الوجه أن یقال: یجوز بیع الوقف مع خرابه و عدم التمکّن من عمارته، أو خوف فتنة بین أربابه یحصل باعتبارها فساد «7»، انتهی.
و قال فی کتاب البیع: لا یصحّ بیع الوقف، لنقص «8» الملک فیه؛ إذ القصد منه التأبید. نعم، لو کان بیعه أعود علیهم، لوقوع خُلْفٍ بین أربابه و خشی تلفه أو ظهور فتنة بسببه جوّز أکثر علمائنا بیعه «9»، انتهی.

و قال فی غایة المراد: یجوز بیعه فی موضعین: خوف الفساد
______________________________
(1) التحریر 1: 165، و فیه: مع بقائه علی خلافٍ.
(2) وردت العبارة فی «ف» مختصرة هکذا: و عن الإرشاد: لا یصحّ بیع الوقف إلّا أن یقع بین الموقوف علیهم خلف یخشی به الخراب.
(3) الإرشاد 1: 361.
(4) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: الموقوف علیه.
(5) فی غیر «ف» و «ص»: و یخشی.
(6) الإرشاد 1: 455، و فیه: لا یجوز بیع الوقف ..
(7) التذکرة 2: 444.
(8) فی «ف» و «خ» و هامش «ع»: لتبعّض.
(9) التذکرة 1: 465.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 50
بالاختلاف، و إذا کان البیع أعود مع الحاجة «1».
و قال فی الدروس: لا یجوز بیع الوقف إلّا إذا خیف من خرابه أو خُلْفٍ أربابه المؤدّی إلی فساده «2».
و قال فی اللمعة: لو أدّی بقاؤه إلی خرابه لخُلْف أربابه، فالمشهور الجواز «3»، انتهی.

و قال فی تلخیص الخلاف علی ما حکی عنه-: إنّ لأصحابنا فی بیع الوقف أقوالًا متعدّدة، أشهرها: جوازه إذا وقع بین أربابه خُلْفٌ و فتنة و خُشی خرابه و لا یمکن سدّ الفتنة بدون بیعه، و هو قول الشیخین، و اختاره نجم الدین و العلّامة «4»، انتهی.

و قال فی التنقیح علی ما حکی عنه-: إذا آل إلی الخراب لأجل الاختلاف بحیث لا ینتفع به أصلًا، جاز بیعه «5».
و عن تعلیق الإرشاد: یجوز بیعه إذا کان فسادٌ یُستباح فیه الأنفس «6».

و عن إیضاح النافع: أنّه جوّز بیعه إذا اختلف أربابه اختلافاً
______________________________
(1) لم نعثر علی العبارة فی غایة المراد، و لعلّ المؤلف قدّس سرّه أخذها من الجواهر 22: 364، راجع غایة المراد: 82 84 و 146.
(2) الدروس 2: 279.
(3) اللمعة الدمشقیة: 112.
(4) تلخیص الخلاف 2: 221.
(5) التنقیح الرائع 2: 330.
(6) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 256، و راجع الحاشیة علی الإرشاد (مخطوط): 220.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 51
یخاف معه «1» القتال و نهب الأموال و لم یندفع إلّا بالبیع. قال: فلو أمکن زواله و لو بحاکم الجور لم یجز، و لا اعتبار بخشیة الخراب و عدمه «2»، انتهی. و مثله کلامه «3» المحکی عن تعلیقه علی الشرائع «4».

و قال فی جامع المقاصد بعد نسبة ما فی عبارة القواعد إلی موافقة الأکثر-: إنّ المعتمد جواز بیعه فی ثلاثة مواضع:
أحدها: إذا خرب و اضمحلّ بحیث لا ینتفع به، کحُصُر «5» المسجد إذا اندرست و جذوعه إذا انکسرت «6».
ثانیها: إذا حصل خُلْفٌ بین أربابه یخاف منه تلف الأموال، و مستنده صحیحة علی بن مهزیار «7».
و یُشتری بثمنه فی الموضعین ما یکون وقفاً علی وجهٍ یندفع به الخُلْفَ؛ تحصیلًا لمطلوب الواقف بحسب الإمکان. و یتولّی ذلک الناظر الخاصّ إن کان، و إلّا فالحاکم.
ثالثها: إذا لحق بالموقوف علیه «8» حاجةٌ شدیدة و لم یکن ما یکفیهم
______________________________
(1) فی «ف»: منه.
(2) إیضاح النافع (مخطوط)، و لا یوجد لدینا، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 256.
(3) فی غیر «ف» و مصحّحة «ن»: الکلام.
(4) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 256.
(5) فی غیر «ش»: کحصیر.
(6) فی غیر «ش»: جذعه إذا انکسر.
(7) الوسائل 13: 305، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف، الحدیث 6.
(8) کذا فی النسخ، و فی المصدر: إذا لحق الموقوف علیهم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 52
من غلّة و غیرها؛ لروایة جعفر بن حنّان «1» عن الصادق علیه السلام «2». انتهی کلامه، رفع مقامه.

و قال فی الروضة: و الأقوی فی المسألة ما دلّ علیه صحیحة علی ابن مهزیار عن أبی جعفر الجواد علیه السلام: من جواز بیعه إذا وقع بین أربابه خُلْفٌ شدید، و علّله علیه السلام بأنّه: «ربما جاء فیه تلف الأموال و النفوس» «3»، و ظاهره «4» أنّ خوف أدائه إلیهما و إلی أحدهما لیس بشرط، بل هو مظنّة لذلک. قال: و لا یجوز بیعه فی غیر ما ذکرناه و إن احتاج إلیه أرباب الوقف و لم یکفهم غلّته، أو کان أعود، أو غیر ذلک ممّا قیل؛ لعدم دلیلٍ صالحٍ علیه «5»، انتهی. و نحوه ما عن الکفایة «6».
هذه جملة من کلماتهم المرئیّة أو المحکیّة. و الظاهر أنّ المراد بتأدیة بقاء الوقف إلی خرابه: حصول الظنّ بذلک، الموجب لصدق الخوف، لا التأدیة علی وجه القطع، فیکون عنوان «التأدیة» فی بعض تلک العبارات متّحداً مع عنوان «خوفها» و «خشیتها» فی بعضها الآخر، و لذلک عبّر فقیهٌ واحد تارة بهذا، و أُخری بذاک کما اتّفق للفاضلین «7»
______________________________
(1) فی «ص» و الکافی: «حیان»، انظر الکافی 7: 35، الحدیث 29.
(2) جامع المقاصد 4: 97 98، و الروایة وردت فی الوسائل 13: 306، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف، الحدیث 8.
(3) الوسائل 13: 305، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف، الحدیث 6.
(4) کذا فی المصدر و مصحّحة «ن»، و فی النسخ: و ظاهر.
(5) الروضة البهیّة 3: 255.
(6) الکفایة: 142.
(7) راجع الشرائع 1: 17 و 220، و القواعد 1: 126 و 269، و تقدّمت العبارة عنهما فی الصفحة 48.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 53
و الشهید «1». و نسب بعضهم عنوان الخوف إلی الأکثر کالعلّامة فی التذکرة «2»، و إلی الأشهر کما عن إیضاح النافع «3»، و آخرٌ عنوان التأدیة إلی الأکثر کجامع المقاصد «4»، أو إلی المشهور کاللمعة «5».
فظهر من ذلک: أنّ جواز البیع بظنّ تأدیة بقائه إلی خرابه ممّا تحقّقت فیه الشهرة بین المجوِّزین، لکن المتیقَّن من فتوی المشهور: ما کان من أجل اختلاف أربابه. اللهمّ إلّا أن یستظهر من کلماتهم کالنصّ کون الاختلاف من باب المقدّمة و أنّ الغایة المجوِّزة هی مظنّة الخراب.
إذا «6» عرفت ما ذکرنا،

«7» أمّا الأوّل: فالذی ینبغی أن یقال فیه

فیملکون منفعته، فلهم
______________________________
(1) راجع الدروس 2: 279، و اللمعة الدمشقیة: 112، و تقدّمت فی الصفحة 50.
(2) راجع التذکرة 1: 465.
(3) إیضاح النافع (مخطوط)، و لا یوجد لدینا، و لم نعثر علی الحاکی أیضاً.
(4) جامع المقاصد 4: 97.
(5) اللمعة الدمشقیة: 112.
(6) من هنا إلی قوله: «و قوّاه بعض» الآتی فی الصفحة 60 ورد فی «ف» بعد قوله: دین المرتهن» المتقدّم فی الصفحة 37.
(7) العنوان منّا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 54
استئجاره و أخذ أُجرته ممّن انتفع به بغیر حقّ.

بل یکون فکّ ملک نظیر التحریر، کما فی المساجد و المدارس و الربُط؛ بناءً علی القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة «1»، فإنّ الموقوف علیهم إنّما یملکون الانتفاع دون المنفعة، فلو سکنه أحدٌ بغیر حقٍّ فالظاهر أنّه لیس علیه اجرة المثل.

و أمّا الثانی فالظاهر عدم الخلاف فی عدم جواز بیعه؛ لعدم الملک «2».
و بالجملة، فکلامهم هنا فیما کان ملکاً غیر طلق، لا فیما لم یکن ملکاً، و حینئذٍ فلو خرب المسجد و خربت القریة و انقطعت المارّة عن الطریق الذی فیه المسجد، لم یجز بیعه و صرف ثمنه فی إحداث مسجدٍ آخر أو تعمیره، و الظاهر عدم الخلاف فی ذلک کما اعترف به غیر واحد «3».
نعم، ذکر بعض الأساطین بعد ما ذکر: أنّه لا یصحّ بیع الوقف العامّ مطلقاً، لا «4» لعدم تمامیّة الملک، بل لعدم أصل الملک؛ لرجوعها إلی اللّٰه و دخولها فی مشاعره-
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌4، ص: 54
______________________________
(1) منهم العلّامة فی القواعد 1: 269، و الشهید فی الدروس 2: 277، و الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 311، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 9: 62، و الشهید الثانی فی المسالک 5: 377، و السیّد الطباطبائی فی الریاض (الحجریّة) 2: 28.
(2) فی «ف»: الملکیة.
(3) اعترف به السید العاملی فی مفتاح الکرامة 9: 100، و السیّد المجاهد فی المناهل: 508، و صاحب الجواهر فی الجواهر 28: 107.
(4) عبارة «مطلقاً لا» من «ش»، و استدرکت «لا» فی مصحّحة «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 55
أنّه مع الیأس عن الانتفاع به فی الجهة المقصودة تؤجر للزراعة و نحوها، مع المحافظة علی الآداب اللازمة لها إن کان مسجداً مثلًا و إحکامِ السجلّات؛ لئلّا یغلب الید فیُقضی بالملک، و تصرف فائدتها فیما یماثلها من الأوقاف مقدّماً للأقرب و الأحوج و الأفضل احتیاطاً، و مع التعارض فالمدار علی الراجح، و إن تعذّر صُرِف إلی غیر المماثل کذلک، فإن تعذّر صُرِف فی مصالح المسلمین. و أمّا غیر الأرض من الآلات و الفُرُش و الحیوانات و ثیاب الضرائح و نحوها، فإن بقیت علی حالها و أمکن الانتفاع بها فی خصوص المحلّ الذی أُعدّت له، کانت علی حالها، و إلّا جعلت فی المماثل، و إلّا فی غیره، و إلّا ففی المصالح، علی نحو ما مرّ، و إن تعذّر الانتفاع بها باقیةً علی حالها بالوجه المقصود منها أو ما قام مقامه، أشبهت الملک بعد إعراض المالک، فیقوم فیها احتمال الرجوع إلی حکم الإباحة، و العود ملکاً للمسلمین لِتُصرف فی مصالحهم، و العَوْد إلی المالک، و مع الیأس عن معرفته تدخل فی مجهول المالک، و یحتمل بقاؤه علی الوقف و یباع؛ احترازاً عن التلف و الضرر و لزوم الحرج، و تُصرف مرتَّباً علی النحو السابق. و هذا هو الأقوی کما صرّح به بعضهم «1»، انتهی.
و فیه: أنّ إجارة الأرض و بیع الآلات حسن لو ثبت دلیل علی کونها «2» ملکاً «3» للمسلمین و لو علی نحو الأرض المفتوحة عنوة، لکنّه
______________________________
(1) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 84 85.
(2) فی غیر «ف»: کونه.
(3) لم ترد «ملکاً» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 56
غیر ثابت، و المتیقّن خروجه عن ملک مالکه، أمّا «1» دخوله فی ملک المسلمین فمنفیّ بالأصل.
نعم، یمکن الحکم بإباحة الانتفاع للمسلمین؛ لأصالة الإباحة، و لا یتعلّق علیهم اجرة.
ثمّ إنّه ربما ینافی ما ذکرنا من عدم جواز بیع القسم الثانی من الوقف ما ورد فی بیع ثوب الکعبة وهبته، مثل روایة مروان بن عبد الملک «2»: «قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل اشتری من کسوة الکعبة ما قضی ببعضه حاجتَه و بقی بعضه فی یده، هل یصلح له أن یبیع ما أراد؟ قال: یبیع ما أراد، و یهب ما لم یرد، و ینتفع به و یطلب برکته. قلت: أ یکفّن به المیّت؟ قال: لا» «3».
قیل: و فی روایة أُخری: «یجوز استعماله، و بیع نفسه «4»» «5» و کذلک ما ذکروه فی بعض حُصُر «6» المسجد إذا خلقت، و جذوعه إذا خرجت عن الانتفاع، اللهمّ إلّا أن یقال: إنّ ثوب الکعبة و حصیر المسجد لیسا
______________________________
(1) فی «ش»: و أمّا.
(2) فی الکافی و التهذیب: «مروان عن عبد الملک»، انظر الکافی 3: 148، الحدیث 5، و التهذیب 1: 434، الحدیث 1391.
(3) الوسائل 2: 752، الباب 22 من أبواب التکفین، الحدیث الأوّل.
(4) فی «ص» و المصدر: «بقیته»، و فی «خ»: بعضه.
(5) قاله الشیخ الکلینی قدّس سرّه علی ما فی الوسائل 9: 359، الباب 26 من أبواب مقدّمات الطواف، ذیل الحدیث الأوّل، و لم نقف علیه فی الکافی المطبوع.
(6) فی غیر «ش»: حصیر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 57
من قبیل المسجد، بل هما مبذولان للبیت و المسجد، فیکون «1» کسائر أموالهما، و معلومٌ أنّ وقفیّة أموال المساجد و الکعبة من قبیل القسم الأوّل و لیس «2» من قبیل نفس المسجد، فهی ملک للمسلمین، فللناظر العامّ التصرّف فیها «3» بالبیع.
نعم، فرق بین ما یکون ملکاً طلقاً کالحصیر المُشتری من مال المسجد، فهذا یجوز للناظر بیعه مع المصلحة و لو لم یخرج عن حیّز الانتفاع، بل کان جدیداً غیر مستعمل، و بین ما یکون من الأموال وقفاً علی المسجد کالحصیر الذی یشتریه الرجل و یضعه فی المسجد، و الثوب الذی یُلبس البیت، فمثل هذا یکون ملکاً للمسلمین لا یجوز لهم تغییره عن وضعه إلّا فی مواضع یسوغ فیها بیع الوقف.
ثمّ الفرق بین ثوب الکعبة و حصیر المسجد: أنّ الحصیر یتصوّر فیه کونه وقفاً علی المسلمین، لکن «4» یضعه فی المسجد؛ لأنّه أحد وجوه انتفاعهم، کالماء المسبّل الموضوع فی المسجد، فإذا خرب المسجد أو استغنی عنه جاز الانتفاع به و لو فی مسجد آخر، بل یمکن الانتفاع به فی غیره و لو مع حاجته.
لکن یبقی الکلام فی مورد الشکّ، مثل ما إذا فرش حصیراً فی المسجد أو وضع حبّ ماءٍ فیه، و إن کان الظاهر فی الأوّل الاختصاص و أوضح من ذلک الترَب الموضوعة فیه و فی الثانی العموم، فیجوز
______________________________
(1) کذا، و المناسب: فیکونان.
(2) کذا، و المناسب: لیست.
(3) فی غیر «ف»: فیه.
(4) فی «ش»: و لکن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 58
التوضّؤ منه و إن لم یرد الصلاة فی المسجد.
و الحاصل: أنّ الحصیر «1» و شبهها الموضوعة فی المساجد و شبهها یتصوّر فیها «2» أقسام کثیرة یکون الملک فیها للمسلمین، و لیست من قبیل نفس المسجد و أضرابه، فتعرّض الأصحاب لبیعها لا ینافی ما ذکرنا.
نعم، ما ذکرنا لا یجری فی الجذع المنکسر من جذوع المسجد التی هی من أجزاء البنیان، مع أنّ المحکی عن العلّامة «3» و ولده «4» و الشهیدین «5» و المحقّق الثانی «6» جواز بیعه و إن اختلفوا فی تقیید الحکم و إطلاقه کما سیجی‌ء «7»، إلّا أن «8» نلتزم «9» بالفرق بین أرض المسجد، فإنّ وقفها و جعلها مسجداً فکّ ملک، بخلاف ما عداها من أجزاء البنیان کالأخشاب و الأحجار، فإنّها تصیر ملکاً للمسلمین، فتأمّل.
و کیف کان، فالحکم فی أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأساً هو إبقاؤها مع التصرّف فی منافعها کما تقدّم عن بعض
______________________________
(1) کذا، و الظاهر: «الحُصُر» بصیغة الجمع.
(2) فی غیر «ف»: فیه.
(3) القواعد 1: 272.
(4) الإیضاح 2: 407.
(5) الدروس 2: 280، و الروضة البهیّة 3: 254، و المسالک 3: 170.
(6) جامع المقاصد 4: 97 و 9: 116، و حکی ذلک عنهم المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 156.
(7) یجی‌ء فی الصفحة الآتیة.
(8) فی غیر «ف» و «ش»: أنّه.
(9) فی «ف» و «ص»: یلتزم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 59
الأساطین «1» أو بدونه. و أمّا أجزاؤه کجذوع سقفه و آجره من حائطه المنهدم فمع المصلحة فی صرف عینه «2» فیه تعیّن «3»؛ لأنّ مقتضی وجوب إبقاء الوقوف و أجزائها «4» علی حسب ما یوقفها أهلها وجوب إبقائه جزءاً للمسجد، لکن لا یجب صرف المال من المکلّف لمئونته، بل یُصرف من مال المسجد أو بیت المال. و إن لم یکن مصلحة فی ردّه جزءاً للمسجد، فبناءً «5» علی ما تقدّم من أنّ الوقف فی المسجد و أضرابه فکّ ملک، لم یجز بیعه، لفرض عدم الملک.
و حینئذٍ فإن قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلی مقصود الواقف فالأقرب، تعیّن «6» صرفه فی مصالح ذلک، کإحراقه لآجر المسجد و نحو ذلک کما عن الروضة «7» و إلّا صُرِف فی مسجدٍ آخر کما فی الدروس «8» و إلّا صُرِف فی سائر مصالح المسلمین.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 54 55.
(2) کذا فی النسخ، و المناسب تأنیث الضمیر، و هکذا حال الضمائر الآتیة الراجعة إلی کلمة «أجزاؤه».
(3) العبارة فی غیر «ف» هکذا: فمع المصلحة فی صرف عینه یجب صرف عینه فیه.
(4) فی «ش»: و إجرائها.
(5) فی غیر «ش»: بناءً.
(6) فی غیر «ش»: «فتعیّن»، لکن صحّح فی «ن» بما أثبتناه، و فی «ص» ب «یتعیّن».
(7) الروضة البهیّة 3: 254.
(8) الدروس 2: 280، و حکاه عنه و عن الروضة المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 156.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 60
قیل: بل لکلّ أحد حیازته و تملّکه «1»، و فیه نظر.
و قد الحق «2» بالمساجد المشاهد و المقابر و الخانات و المدارس و القناطر الموقوفة علی الطریقة المعروفة، و الکتب الموقوفة علی المشتغلین، و العبد المحبوس فی خدمة الکعبة و نحوها، و الأشجار الموقوفة لانتفاع المارّة، و البواری الموضوعة لصلاة المصلّین، و غیر ذلک ممّا قصد بوقفه الانتفاع العامّ لجمیع الناس أو للمسلمین و نحوهم من غیر المحصورین، لا لتحصیل المنافع بالإجارة و نحوها و صرفها فی مصارفها کما فی الحمّامات و الدکاکین و نحوها «3»؛ لأنّ جمیع ذلک صار بالوقف کالمباحات بالأصل، اللازم إبقاؤها علی الإباحة کالطرق العامّة و الأسواق.
و هذا کلّه حسن علی تقدیر کون الوقف فیها فکّ ملک، لا تملیکاً.
و لو أتلف شیئاً من هذه الموقوفات أو أجزائها متلفٌ، ففی الضمان وجهان:
من عموم «علی الید» فیجب صرف قیمته فی بدله.
و من أنّ ما یطلب بقیمته یطلب بمنافعه، و المفروض عدم المطالبة بأُجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم کما لو جعل المدرسة بیت المسکن أو محرزاً، و أنّ الظاهر من التأدیة فی حدیث «الید» الإیصال إلی المالک فیختصّ بأملاک الناس، و الأوّل أحوط، و قوّاه بعض «4».
______________________________
(1) قاله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 156.
(2) ألحقها المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 156.
(3) فی «ف»: و نحو ذلک.
(4) و هو المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 156، و فیه: و هذا هو الأصحّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 61

«1» إذا عرفت جمیع ما ذکرنا،

کالحیوان المذبوح و الجذع البالی و الحصیر الخَلِق.
و الأقوی جواز بیعه، وفاقاً لمن عرفت ممّن تقدّم نقل کلماتهم؛ لعدم جریان أدلّة المنع.
أمّا الإجماع، فواضح.
و أمّا قوله علیه السلام: «لا یجوز شراء الوقف» «2» فلانصرافه إلی غیر هذه الحالة.
و أمّا قوله علیه السلام: «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» «3» فلا یدلّ علی المنع هنا؛ لأنّه مسوق لبیان وجوب مراعاة الکیفیّة المرسومة فی إنشاء الوقف، و لیس منها عدم بیعه، بل عدم جواز البیع من أحکام الوقف و إن ذکر فی متن العقد؛ للاتفاق علی أنّه لا فرق بین ذکره فیه و ترکه؛ و قد تقدّم ذلک «4» و تضعیف «5» قول من قال ببطلان العقد إذا
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) الوسائل 13: 303، الباب 6 من أبواب الوقوف، الحدیث الأوّل.
(3) الوسائل 13: 295، الباب 2 من أبواب الوقوف، الحدیث 1 و 2.
(4) یعنی کون عدم جواز البیع من أحکام الوقف، و تقدّم فی الصفحة 29 و 30.
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی مصحّحة «خ»: «ضعف»، و فی سائر النسخ: یضعف.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 62
حکم بجواز بیعه.
و لو سلّم أنّ المأخوذ فی الوقف إبقاء العین، فإنّما هو مأخوذ فیه من حیث کون المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العین، و المفروض تعذّره هنا.
و الحاصل: أنّ جواز بیعه هنا غیر منافٍ لما قصده الواقف فی وقفه، فهو ملک للبطون یجوز لهم البیع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولیاء سائر البطون، و هو الحاکم أو المتولی.
و الحاصل: أنّ الأمر دائر بین تعطیله «1» حتّی یتلف بنفسه، و بین انتفاع البطن الموجود به بالإتلاف، و بین تبدیله بما یبقی و ینتفع به الکلّ.
و الأوّل تضییعٌ منافٍ لحقّ اللّٰه و حقّ الواقف و حقّ الموقوف علیه، و به یندفع استصحاب المنع، مضافاً إلی کون المنع السابق فی ضمن وجوب العمل بمقتضی الوقف، و هو انتفاع جمیع البطون بعینه، و قد ارتفع قطعاً، فلا یبقی ما کان فی ضمنه.
و أمّا الثانی فمع منافاته لحقّ «2» سائر البطون یستلزم جواز بیع البطن الأوّل؛ إذ لا فرق بین إتلافه و نقله.
و الثالث هو المطلوب.
نعم، یمکن أن یقال: إذا کان الوقف ممّا لا یبقی بحسب استعداده العادی إلی آخر البطون، فلا وجه لمراعاتهم بتبدیله بما یبقی لهم، فینتهی
______________________________
(1) فی «ف»: تعطّله.
(2) فی «ف» و نسخة بدل «ن»: لتعلّق حقّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 63
ملکه إلی من أدرک آخر أزمنة بقائه، فتأمّل.
و کیف کان، فمع فرض ثبوت الحقّ للبطون اللاحقة، فلا وجه «1» لترخیص البطن الموجود فی إتلافه.
و ممّا ذکرنا یظهر: أنّ الثمن علی تقدیر البیع لا یخصّ به البطن الموجود، وفاقاً لمن تقدّم ممّن یظهر منه ذلک کالإسکافی «2» و العلّامة «3» و ولده «4» و الشهیدین «5» و المحقّق الثانی «6»، و حکی عن التنقیح «7» و المقتصر «8» و مجمع الفائدة «9» لاقتضاء البدلیّة ذلک، فإنّ المبیع إذا کان ملکاً للموجودین بالفعل و للمعدومین بالقوّة کان الثمن کذلک، فإنّ الملکیّة اعتبار عرفی أو شرعی یلاحظها المعتبر عند تحقّق أسبابها، فکما أنّ الموجود مالک له فعلًا ما دام موجوداً بتملیک الواقف، فکذلک المعدوم مالک له شأناً بمقتضی تملیک الواقف. و عدمُ تعقّل الملک للمعدوم إنّما هو فی الملک الفعلی، لا الشأنی.
______________________________
(1) فی مصحّحة «ن»: لا وجه.
(2) راجع الصفحة 39.
(3) راجع کلام العلّامة فی الصفحة 48.
(4) راجع الصفحة 40.
(5) راجع کلامهما فی الصفحة 49، 50 و 52.
(6) راجع الصفحة 51.
(7) التنقیح الرائع 2: 330.
(8) المقتصر: 212.
(9) مجمع الفائدة 8: 169، و راجع مفتاح الکرامة 4: 259 و 9: 88 89، و مقابس الأنوار: 158.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 64
و دعوی: أنّ الملک الشأنی لیس شیئاً محقَّقاً موجوداً، یکذّبها إنشاء الواقف له کإنشائه لملک الموجود. فلو جاز أن تخرج العین الموقوفة إلی ملک الغیر بعوض لا یدخل فی ملک المعدوم علی نهج دخول المعوّض، جاز أن تخرج بعوض لا یدخل فی ملک الموجود. و إلیه أشار الشهید قدّس سرّه فی الفرع الآتی، حیث قال: إنّه یعنی الثمن صار مملوکاً علی حدّ الملک الأوّل؛ إذ یستحیل أن یملک لا علی حدّه «1».
خلافاً لظاهر بعض العبائر المتقدّمة «2»، و اختاره المحقّق فی الشرائع فی دیة العبد الموقوف المقتول «3». و لعلّ وجهه: أنّ الوقف ملک للبطن الموجود، غایة الأمر تعلّق حقّ البطون اللاحقة به، فإذا فرض جواز بیعه انتقل الثمن إلی من هو مالک له فعلًا، و لا یلزم من تعلّق الحقّ بعین المبیع تعلّقه بالثمن، و لا دلیل علیه. و مجرّد البدلیّة لا یوجب ترتّب جمیع اللوازم؛ إذ لا عموم لفظی یقتضی البدلیّة و التنزیل، بل هو بدل له فی الملکیّة و ما یتبعها من حیث هو ملک.
و فیه: أنّ ما ینقل «4» إلی المشتری إن کان هو الاختصاص الموقّت الثابت للبطن الموجود، لزم منه رجوع المبیع بعد انعدام البطن السابق «5»
______________________________
(1) غایة المراد: 143، و یأتی فی الصفحة 66.
(2) یعنی به عبارة المفید و السیّد المتقدّمتین فی الصفحة 43 45.
(3) الشرائع 2: 219.
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أنّ النقل.
(5) فی «ف»: البطن البائع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 65
إلی البطن اللاحق، فلا یملکه المشتری ملکاً مستمرّاً. و إن کان هو مطلق الاختصاص المستقرّ الذی لا یزول إلّا بالناقل، فهو لا یکون إلّا بثبوت «1» جمیع الاختصاصات الحاصلة للبطون له، فالثمن لهم علی نحو المثمن.
و ممّا ذکرنا تعرف أنّ اشتراک البطون فی الثمن أولی من اشتراکهم فی دیة العبد المقتول؛ حیث إنّه بدل شرعیّ یکون الحکم به متأخّراً عن تلف الوقف، فجاز عقلًا منع سرایة حقّ البطون اللاحقة إلیه، بخلاف الثمن، فإنّه یملکه من یملکه بنفس خروج الوقف عن ملکهم علی وجه المعاوضة «2» الحقیقیّة، فلا یعقل اختصاص العوض بمن لم یختصّ بالمعوّض.
و من هنا اتّضح أیضاً أنّ هذا أولی بالحکم من بدل الرهن الذی حکموا بکونه رهناً؛ لأنّ حقّ الرهنیّة متعلّق بالعین من حیث إنّه ملک لمالکه الأوّل، فجاز أن یرتفع، لا «3» إلی بدل بارتفاع ملکیّة المالک الأوّل، بخلاف الاختصاص الثابت للبطن المعدوم، فإنّه لیس قائماً بالعین من حیث إنّه ملک البطن الموجود، بل اختصاصٌ موقّت نظیر اختصاص البطن الموجود، مُنشَأٌ بإنشائه، مقارنٌ له بحسب الجعل، متأخّرٌ عنه فی الوجود.
______________________________
(1) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن»: ثبوت.
(2) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: «المعاوضیّة»، لکن صحّحت فی أکثرها بما أثبتناه.
(3) کلمة «لا» ساقطة من «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 66
و قد تبیَّن ممّا ذکرنا: أنّ الثمن حکمه حکم الوقف فی کونه ملکاً لجمیع البطون علی ترتیبهم، فإن کان ممّا یمکن أن یبقی و ینتفع به البطون علی نحو المبدل و کانت مصلحة البطون فی بقائه ابقی، و إلّا أُبدل مکانه ما هو أصلح.
و من هنا ظهر عدم الحاجة إلی صیغة الوقف فی البدل، بل نفس البدلیّة تقتضی «1» کونه کالمبدل؛ و لذا علّله الشهید قدّس سرّه فی غایة المراد بقوله: لأنّه صار مملوکاً علی حدّ الملک الأوّل؛ إذ یستحیل أن یملک لا علی حدّه «2».
ثمّ إنّ هذه «3» العین حیث صارت ملکاً للبطون، فلهم أو لولیّهم أن ینظر فیه و یتصرّف فیه بحسب مصلحة جمیع البطون و لو بالإبدال بعین أُخری أصلح لهم، بل قد یجب إذا کان ترکه یعدّ تضییعاً للحقوق «4». و لیس مثل الأصل ممنوعاً عن بیعه إلّا لعذر؛ لأنّ ذلک کان حکماً من أحکام الوقف الابتدائی، و بدل الوقف إنّما هو بدل له فی کونه ملکاً للبطون، فلا یترتّب علیه جمیع أحکام الوقف الابتدائی.
و ممّا ذکرنا أیضاً یظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف کما هو
______________________________
(1) فی النسخ: «یقضی»، و المناسب ما أثبتناه کما فی مصحّحة «ص».
(2) غایة المراد: 143.
(3) فی غیر «ص»: هذا.
(4) فی «ف» زیادة: و لیس حکمه حکمه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 67
ظاهر التذکرة «1» و الإرشاد «2» و جامع المقاصد «3» و التنقیح «4» و المقتصر «5» و مجمع الفائدة «6» بل قد لا یجوز إذا کان غیره أصلح؛ لأنّ الثمن إذا صار ملکاً للموقوف علیهم الموجودین و المعدومین فاللازم ملاحظة مصلحتهم، خلافاً للعلّامة «7» و ولده «8» و الشهید «9» و جماعة «10» فأوجبوا المماثلة مع الإمکان؛ لکون المثل أقرب إلی مقصود الواقف.
و فیه مع عدم انضباط غرض الواقف، إذ قد یتعلّق غرضه بکون الموقوف عیناً خاصّة، و قد یتعلّق بکون منفعة الوقف مقداراً معیّناً من دون تعلّق غرض بالعین، و قد یکون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته، کما لو وقف بستاناً لینتفعوا بثمرته فبیع، فدار الأمر بین أن یُشتری بثمنه بستان «11» فی موضع لا یصل إلیهم إلّا قیمة الثمرة، و بین أن
______________________________
(1) راجع التذکرة 2: 444.
(2) إرشاد الأذهان 1: 455.
(3) جامع المقاصد 4: 97، و 9: 71.
(4) التنقیح الرائع 2: 330.
(5) المقتصر: 212.
(6) مجمع الفائدة 8: 169.
(7) راجع المختلف 6: 289.
(8) إیضاح الفوائد 2: 407.
(9) غایة المراد: 143.
(10) منهم المحقق الثانی فی جامع المقاصد 4: 97 و 9: 71، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 170، و الروضة البهیّة 3: 255.
(11) کذا فی «ف»، «ن» و «خ»، و فی سائر النسخ: بستاناً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 68
یُشتری ملک «1» آخر یصل إلیهم اجرة منفعته، فإنّ الأوّل و إن کان مماثلًا إلّا أنّه لیس أقرب إلی غرض الواقف-: أنّه «2» لا دلیل علی وجوب ملاحظة الأقرب إلی مقصوده، إنّما اللازم ملاحظة مدلول کلامه فی إنشاء الوقف؛ لیجری الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها.
فالحاصل: أنّ الوقف ما دام موجوداً بشخصه لا یلاحظ فیه إلّا مدلول کلام الواقف، و إذا بیع و انتقل الثمن إلی الموقوف علیهم لم یلاحظ فیه إلّا مصلحتهم.
هذا [و] قال العلّامة فی محکیّ التذکرة: کلّ مورد جوَّزنا بیع الوقف فإنّه یباع و یصرف الثمن إلی جهة الوقف، فإن أمکن شراء مثل تلک العین ممّا ینتفع به کان أولی، و إلّا جاز شراء کلّ ما یصحّ وقفه، و إلّا صرف الثمن إلی الموقوف علیه یعمل به «3» ما شاء؛ لأنّ فیه جمعاً بین التوصّل إلی غرض الواقف من نفع الموقوف علیه علی الدوام، و بین النصّ الدالّ علی عدم جواز مخالفة الواقف؛ حیث «4» شرط التأبید، فإذا لم یمکن التأبید بحسب الشخص و أمکن بحسب النوع وجب؛ لأنّه موافق لغرض الواقف و داخل تحت الأوّل الذی وقع العقد علیه، و مراعاة الخصوصیّة الکلّیة تُفضی إلی فوات الغرض بأجمعه، و لأنّ قصر الثمن علی البائعین یقتضی خروج باقی البطون عن الاستحقاق بغیر وجه، مع
______________________________
(1) کذا فی «ف»، «ن» و «خ»، و فی سائر النسخ: ملکاً.
(2) فی غیر «ش»: «إذ»، إلّا أنّها صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(3) کذا فی «ف»، «ن» و «خ»، و فی سائر النسخ: فیه.
(4) فی «ف» بدل «حیث»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 69
أنّه یستحقّون من الوقف «1» کما یستحقّ البطن الأوّل، و یقدّر «2» وجودهم حال الوقف.
و قال بعض علمائنا و الشافعیّة: إنّ ثمن الوقف کقیمة الموقوف إذا تلف فیصرف الثمن علی الموقوف علیهم «3» علی رأی «4»، انتهی.
و لا یخفی علیک مواقع الردّ و القبول فی کلامه قدّس سرّه.
ثمّ إنّ المتولّی للبیع هو البطن الموجود بضمیمة الحاکم القیّم من قبل سائر البطون. و یحتمل أن یکون هذا إلی الناظر إن کان؛ لأنّه المنصوب لمعظم الأُمور الراجعة إلی الوقف، إلّا أن یقال بعدم انصراف وظیفته المجعولة من قبل الواقف إلی التصرّف فی نفس العین. و الظاهر سقوط نظارته عن بدل الوقف. و یحتمل بقاؤه؛ لتعلّق حقّه بالعین الموقوفة، فیتعلّق ببدلها «5». ثمّ إنّه لو لم یمکن شراء بدله، و لم یکن الثمن ممّا ینتفع به مع بقاء عینه کالنقدین فلا یجوز دفعه إلی البطن الموجود؛ لما عرفت من کونه کالمبیع مشترکاً بین جمیع البطون، و حینئذٍ فیوضع عند أمین حتّی یتمکّن من شراء ما ینتفع به و لو مع الخیار إلی مدّة. و لو طلب ذلک البطنُ الموجود فلا یبعد وجوب إجابته، و لا یعطّل الثمن حتّی یوجد «6»
______________________________
(1) فی «ن»، «خ» و «م» و المصدر: الواقف.
(2) کذا فی مصحّحة «ن» و المصدر، و فی النسخ: تعذّر.
(3) فی «ش» و المصدر زیادة: ملکاً.
(4) التذکرة 2: 444، مع تفاوت و اختلاف فی الألفاظ.
(5) فی غیر «ن» و «ش»: بمبدلها.
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: یؤخذ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 70
ما یشتری به من غیر خیار.
نعم، لو رضی الموجود بالاتّجار به و کانت المصلحة فی التجارة، جاز مع المصلحة إلی أن یوجد البدل.
و الربح تابع للأصل و لا یملکه الموجودون؛ لأنّه جزء من المبیع، و لیس کالنماء الحقیقی.
ثمّ لا فرق فی جمیع ما ذکرنا من جواز البیع مع خراب الوقف بین عروض الخراب لکلّه أو بعضه، فیباع البعض المخروب و یجعل بدله ما یکون وقفاً. و لو کان صرف ثمنه فی باقیه بحیث یوجب زیادة منفعةٍ «1» جاز مع رضا الکلّ؛ لما عرفت من کون الثمن ملکاً للبطون، فلهم التصرّف فیه علی ظنّ المصلحة.
و منه یعلم جواز صرفه فی وقف آخر علیهم علی نحو هذا الوقف، فیجوز صرف ثمن ملک مخروب فی تعمیر وقف آخر علیهم.
و لو خرب بعض الوقف و خرج عن الانتفاع و بقی بعضه محتاجاً إلی عمارة لا یمکن بدونها انتفاع البطون اللاحقة، فهل یصرف ثمن المخروب إلی عمارة الباقی و إن لم یرض البطن الموجود؟ وجهان آتیان فیما إذا احتاج إصلاح الوقف بحیث لا یخرج عن قابلیة انتفاع البطون اللاحقة إلی صرف منفعته الحاضرة التی یستحقّها البطن الموجود إذا لم یشترط الواقف إخراج مئونة الوقف عن منفعته قبل قسمته «2» فی الموقوف علیهم.
و هنا فروع أُخر یستخرجها الماهر بعد التأمّل.
______________________________
(1) فی «ش»: منفعته.
(2) کذا، و المناسب: قسمتها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 71

بحیث یصدق عرفاً أنّه لا منفعة فیه، کدارٍ انهدمت فصارت عَرَصَةً تؤجر للانتفاع بها بأُجرة لا تبلغ شیئاً معتدّاً به.
فإن کان ثمنه علی تقدیر البیع لا یعطی به إلّا ما کان منفعته کمنفعة العَرَصَة، فلا ینبغی الإشکال فی عدم الجواز. و إن کان یُعطی بثمنه ما یکون منفعته أکثر من منفعة «1» العرصة، بل یساوی «2» منفعة الدار، ففی جواز البیع وجهان:
من عدم دلیلٍ علی الجواز مع قیام المقتضی للمنع، و هو ظاهر المشهور، حیث قیّدوا الخراب المسوّغ للبیع بکونه بحیث لا یجدی نفعاً، و قد تقدّم التصریح من العلّامة فی التحریر بأنّه: لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة من الوقف، و لم یجز بیعها «3».
اللهمّ إلّا أن یحمل النفع المنفیّ فی کلام المشهور علی النفع المعتدّ به بحسب حال العین، فإنّ الحمّام الذی یستأجر کلّ سنة مائة دینار إذا صارت عرصة تؤجر کلّ سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرضٍ جزئی کجمع الزبائل و نحوه یصدق علیه أنّه لا یجدی نفعاً؛ و کذا القریة
______________________________
(1) لم ترد «منفعة» فی «ف».
(2) فی غیر «ن» و «ش»: ساوی.
(3) تقدّم فی الصفحة 48، ثمّ إنّ المؤلّف لم یبیّن الوجه الثانی الّذی هو عِدل لقوله: «من عدم الدلیل» و لعلّه لوضوحه، و یشیر إلیه قوله: «اللّهم إلّا أن یحمل ..».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 72
الموقوفة، فإنّ خرابها بغور أنهارها و هلاک أهلها، و لا تکون بسلب «1» منافع أراضیها رأساً؛ و یشهد لهذا ما تقدّم عن التحریر: من جعل عرصة الدار المنهدمة مواتاً لا ینتفع بها بالکلیّة «2» مع أنّها کثیراً ما تُستأجر للأغراض الجزئیّة.
فالظاهر دخول الصورة المذکورة فی إطلاق کلام کلّ من سوّغ البیع عند خرابه بحیث لا یجدی نفعاً، و یشمله الإجماع المدّعی فی الانتصار «3» و الغنیة «4»، لکن الخروج بذلک عن عموم أدلّة وجوب العمل بمقتضی وقف الواقف «5» الذی هو حبس العین، و عموم قوله علیه السلام: «لا یجوز شراء الوقف» «6» مشکل.
و یؤیّد المنع «7» حکم أکثر من تأخّر عن الشیخ بالمنع عن بیع النخلة المنقلعة «8»، بناءً علی جواز الانتفاع بها فی وجوهٍ أُخر، کالتسقیف
______________________________
(1) فی غیر «ف»: تسلب.
(2) تقدّم فی الصفحة 48.
(3) الانتصار: 226 227.
(4) الغنیة: 298.
(5) راجع الصفحة 27.
(6) الوسائل 13: 303، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث الأوّل.
(7) فی «ف»: البیع.
(8) منهم المحقّق فی الشرائع 2: 221، و العلّامة فی القواعد 1: 269، و التحریر 1: 290، و الشهید فی الدروس 2: 279، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 9: 72، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 9: 92.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 73
و جعلها جسراً و نحو ذلک.
بل ظاهر المختلف حیث جعل النزاع بین الشیخ و الحلّی رحمهما اللّٰه لفظیّاً، حیث نزّل تجویز الشیخ علی صورة عدم إمکان الانتفاع به فی منفعة أُخری الاتّفاق علی المنع إذا حصل فیه انتفاع و لو قلیلًا، کما یظهر من التمثیل بجعله جسراً «1».
نعم، لو کان قلیلًا فی الغایة بحیث یلحق بالمعدوم أمکن الحکم بالجواز، لانصراف قوله علیه السلام: «لا یجوز شراء الوقف» إلی غیر هذه الحالة.
و کذا حبس العین و تسبیل المنفعة، إنّما یجب الوفاء به ما دام المنفعة المعتدّ بها موجودة، و إلّا فمجرّد حبس العین و إمساکه و لو من دون منفعة، لو وجب الوفاء به لمنع عن البیع فی الصورة الاولی.
ثمّ إنّ الحکم المذکور جارٍ فیما إذا صارت منفعة الموقوف «2» قلیلة لعارضٍ آخر غیر الخراب؛ لجریان ما ذکرنا فیه.
ثمّ إنّک قد عرفت فیما سبق أنّه ذکر بعض «3»: أنّ جواز بیع الوقف لا یکون إلّا مع بطلان الوقف و عرفت وجه النظر فیه ثمّ وجّه بطلان الوقف فی الصورة الأُولی بفوات «4» شرط الوقف المراعی فی
______________________________
(1) راجع المختلف 6: 316، و الخلاف 3: 551، کتاب الوقف، المسألة 23، و السرائر 3: 167.
(2) فی «ف»: الموقوفة.
(3) هو صاحب الجواهر، و تقدّم کلامه فی الصفحة 36.
(4) فی «ف»: «بعنوان»، و هی مصحّفة «بفقدان» کما فی الجواهر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 74
الابتداء و الاستدامة، و هو کون العین ممّا ینتفع بها مع بقاء عینها.
و فیه: ما عرفت سابقاً «1» من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحیحاً لا وجه له فی الوقف المؤبّد، مع أنّه لا دلیل علیه. مضافاً إلی أنّه لا دلیل علی اشتراط الشرط المذکور فی الاستدامة، فإنّ الشروط فی العقود الناقلة یکفی وجودها حین النقل، فإنّه قد یخرج المبیع عن المالیّة و لا یخرج بذلک عن ملک المشتری. مع أنّ جواز بیعه لا یوجب الحکم بالبطلان، بل یوجب خروج الوقف عن اللزوم إلی الجواز، کما تقدّم.
ثمّ ذکر «2»: أنّه قد یقال بالبطلان أیضاً بانعدام عنوان الوقف فیما إذا وقف بستاناً مثلًا ملاحظاً فی عنوان وقفه البستانیّة، فخربت حتّی خرجت عن قابلیّة ذلک، فإنّه و إن لم تبطل منفعتها أصلًا لإمکان الانتفاع بها داراً مثلًا لکن لیس من عنوان الوقف. و احتمال بقاء العرصة علی الوقف باعتبار أنّها جزء من الوقف و هی باقیة، و خراب غیرها و إن اقتضی بطلانه فیه «3» لا یقتضی بطلانه فیها، یدفعه: أنّ العرصة کانت جزءاً من الموقوف من حیث کونه بستاناً، لا مطلقاً، فهی حینئذٍ جزء عنوان الوقف الذی فرض خرابه، و لو فرض إرادة وقفها لتکون بستاناً أو غیره لم یکن إشکال فی بقائها، لعدم ذهاب عنوان الوقف. و ربما یؤیّد ذلک فی الجملة ما ذکروه فی باب الوصیّة: من أنّه
______________________________
(1) راجع الصفحة 37.
(2) أی: صاحب الجواهر.
(3) کلمة «فیه» لم ترد فی غیر «ش»، لکنّها استدرکت فی بعض النسخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 75
لو أوصی بدار فانهدمت قبل موت الموصی بطلت الوصیّة لانتفاء موضوعها. نعم، لو لم تکن «الداریّة» و «البستانیّة» و نحو ذلک مثلًا عنواناً للوقف و إن قارنت وقفه، بل کان المراد به الانتفاع به فی کلّ وقتٍ علی حسب ما یقبله، لم یبطل الوقف بتغیّر أحواله.
ثمّ ذکر: أنّ فی عود الوقف إلی ملک الواقف أو وارثه بعد البطلان أو الموقوف علیه وجهین «1».
أقول: یرد علی «2» ما قد یقال «3» بعد الإجماع علی أنّ انعدام العنوان لا یوجب بطلان الوقف، بل و لا جواز البیع و إن اختلفوا فیه عند الخراب أو خوفه، لکنّه غیر تغیّر العنوان کما لا یخفی-: أنّه لا وجه للبطلان بانعدام العنوان؛ لأنّه:
إن أُرید ب «العنوان» ما جعل مفعولًا فی قوله: «وقفت هذا البستان»، فلا شکّ فی «4» أنّه لیس إلّا کقوله: «بعت هذا البستان» أو «وهبته»، فإنّ التملیک المعلّق بعنوانٍ، لا یقتضی دوران الملک مدار العنوان، فالبستان إذا صار ملکاً فقد مُلک منه کلّ جزءٍ خارجی و إن لم یکن فی ضمن عنوان «البستان»، و لیس التملیک من قبیل الأحکام الجعلیّة المتعلّقة بالعنوانات.
______________________________
(1) إلی هنا تمّ ما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه، انظر الجواهر 22: 358 359.
(2) فی «ش» و مصحّحة «ن» زیادة: «ذلک»، و لا حاجة إلیها کما لا یخفی.
(3) یعنی: یرد علی ما تقدّم فی الصفحة السابقة من قوله: ثمّ ذکر أنّه قد یقال ..
(4) کلمة «فی» من «ف» فقط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 76
و إن أُرید ب «العنوان» شی‌ءٌ آخر، فهو خارجٌ عن مصطلح أهل العرف و العلم، و لا بدّ من بیان المراد منه، هل یراد ما اشترط لفظاً، أو قصداً فی الموضوع زیادة علی عنوانه؟
و أمّا تأیید ما ذکر بالوصیّة «1»، فالمناسب أن یقایس ما نحن فیه بالوصیّة بالبستان بعد تمامها و خروج البستان عن ملک الموصی بموته و قبول الموصی له، فهل یرضی أحدٌ بالتزام بطلان الوصیّة بصیرورة البستان عرصة؟
نعم، الوصیّة قبل تمامها یقع الکلام فی بقائها و بطلانها من جهات أُخر.
ثمّ ما ذکره من الوجهین، ممّا لا یعرف له وجه بعد إطباق کلّ من قال بخروج الوقف المؤبّد عن ملک الواقف علی عدم عوده إلیه أبداً.

لکن لا إلی حدٍّ یلحق بالمعدوم.
و الأقوی هنا المنع، و هو الظاهر من الأکثر فی مسألة النخلة المنقلعة، حیث جوّز الشیخ رحمه اللّٰه فی محکیّ الخلاف بیعها، محتجّاً بأنّه لا یمکن الانتفاع بها إلّا علی هذا الوجه؛ لأنّ الوجه الذی شرطه الواقف قد بطل و لا یُرجی عوده «2»، و منعه الحلیّ قائلًا: و لا یجوز بیعها، بل
______________________________
(1) المتقدّم فی الصفحة 74 بقوله: و ربما یؤیّد ذلک فی الجملة.
(2) الخلاف 3: 551 552، کتاب الوقف، المسألة 23.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 77
ینتفع بها بغیر البیع، مستنداً إلی وجوب إبقاء الوقف علی حاله مع إمکان الانتفاع، و زوال بعض المنافع لا یستلزم زوال جمیعها، لإمکان التسقیف بها و نحوه «1»، و حکی موافقته عن الفاضلین «2» و الشهیدین «3»، و المحقّق الثانی «4» و أکثر المتأخّرین «5».
و حکی فی الإیضاح عن والده قدّس سرّهما: أنّ النزاع بین الشیخ و الحلیّ لفظیّ، و استحسنه «6»؛ لأنّ فی تعلیل الشیخ اعترافاً بسلب جمیع منافعها، و الحلیّ فرض وجود منفعة و منع لذلک بیعها.
قیل: و یمکن «7» بناء نزاعهما علی رعایة المنفعة المعدّ لها الوقف کما هو الظاهر من تعلیل الشیخ «8»، و لا یخلو عن تأمّل.
و کیف کان، فالأقوی هنا المنع، و أولی منه بالمنع ما لو قلّت منفعة الوقف من دون خراب، فلا یجوز بذلک البیع إلّا إذا قلنا بجواز بیعه إذا کان أعود، و سیجی‌ء تفصیله «9».
______________________________
(1) السرائر 3: 167.
(2) الشرائع 2: 221، و القواعد 1: 269، و التحریر 1: 290.
(3) الدروس 2: 279، و المسالک 5: 400.
(4) جامع المقاصد 9: 72.
(5) حکاه عنهم و عن قبلهم جمیعاً المحقّق التستری فی المقابس: 155.
(6) إیضاح الفوائد 2: 393.
(7) فی «ش»: و قیل یمکن.
(8) قاله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 155، ذیل الصورة الخامسة.
(9) یجی‌ء فی الصورة الرابعة الآتیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 78

و ظاهر المراد منه: أن یکون ثمن الوقف أزید نفعاً من المنفعة الحاصلة تدریجاً مدّة وجود الموقوف علیه.
و قد نسب جواز البیع هنا إلی المفید، و قد تقدّم عبارته، فراجع «1».
و زیادة النفع قد تلاحظ بالنسبة إلی البطن الموجود، و قد تلاحظ بالنسبة إلی جمیع البطون إذا قیل بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه.
و الأقوی المنع مطلقاً، وفاقاً للأکثر، بل الکلّ، بناءً علی ما تقدّم: من عدم دلالة قول المفید علی ذلک، و علی تقدیره فقد تقدّم عن التحریر: أنّ کلام المفید متأوّل «2».
و کیف کان، فلا إشکال فی المنع؛ لوجود مقتضی المنع، و هو وجوب العمل علی طبق إنشاء الواقف، و قوله علیه السلام: «لا یجوز شراء الوقف» «3»، و غیر ذلک. و عدم ما یصلح للمنع عدا روایة ابن محبوب عن علی بن رئاب عن جعفر بن حنّان «4»، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ وقف غلّةً له علی قرابته «5» من أبیه، و قرابته (6) من امّه،
______________________________
(1) نسبه إلیه الشهید فی الدروس 2: 279، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 9: 68، و انظر المقنعة: 652، و راجع الصفحة 43 44.
(2) تقدّم فی الصفحة 45.
(3) الوسائل 13: 303، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث الأوّل.
(4) فی «ف» و «ص» و الکافی: جعفر بن حیّان.
(5) و (6) فی «ص»: قرابة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 79
و أوصی لرجل و لعقبه من تلک الغلّة «1» لیس بینه و بینه قرابة بثلاثمائة درهم فی کلّ سنة، و یقسم الباقی علی قرابته من أبیه و قرابته من امّه، فقال علیه السلام: جائز للذی اوصی له بذلک. قلت: أ رأیت إن لم یخرج من غلّة تلک «2» الأرض التی أوقفها «3» إلّا خمسمائة درهم؟ فقال: أ لیس فی وصیّته أن یُعطی الذی اوصی له من الغلّة ثلاثمائة درهم، و یقسم الباقی علی قرابته من أبیه و أُمّه؟ قلت: نعم. قال: لیس لقرابته أن یأخذوا من الغلّة شیئاً حتّی یُوفی الموصی له ثلاثمائة درهم، ثمّ لهم ما یبقی بعد ذلک. قلت: أ رأیت إن مات الذی اوصی له؟ قال: إن مات کانت «4» الثلاثمائة «5» درهم لورثته یتوارثونها ما بقی أحد منهم، فإن انقطع ورثته و لم یبق منهم أحد کانت الثلاثمائة درهم لقرابة المیّت، یردّ إلی ما یخرج من الوقف، ثمّ یقسّم بینهم، یتوارثون ذلک ما بقوا و بقیت الغلّة. قلت: فللورثة من قرابة المیّت أن یبیعوا الأرض إذا احتاجوا و لم یکفهم ما یخرج من الغلّة؟ قال: نعم، إذا رضوا کلّهم و کان البیع خیراً لهم، باعوا» «6».
و الخبر المرویّ عن الاحتجاج: أنّ الحمیری کتب إلی صاحب الزمان جعلنی اللّٰه فداه-: «أنّه روی عن الصادق علیه السلام خبر مأثور
______________________________
(1) عبارة «من تلک الغلّة» لم ترد فی غیر «ص» و «ش».
(2) لم ترد «تلک» فی «ص».
(3) فی «ص»: وقفها.
(4) فی «ش» زیادة: له.
(5) کذا فی المصادر الحدیثیة و مصحّحة «ن»، و فی النسخ: ثلاثمائة.
(6) الوسائل 13: 306، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث 8.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 80
أنّ الوقف إذا کان «1» علی قومٍ بأعیانهم و أعقابهم فاجتمع أهل الوقف علی بیعه و کان ذلک أصلح، لهم أن یبیعوه. فهل یجوز أن یشتری من «2» بعضهم إن لم یجتمعوا کلّهم علی البیع، أم لا یجوز إلّا أن یجتمعوا کلّهم علی ذلک؟ و عن الوقف الذی لا یجوز بیعه؟ فأجاب علیه السلام: إذا کان الوقف علی إمام المسلمین فلا یجوز بیعه، و إذا کان علی قوم من المسلمین فلیبع کلّ قوم ما یقدرون علی بیعه مجتمعین و متفرّقین، إن شاء اللّٰه» «3».
دلّت علی جواز البیع، إمّا فی خصوص ما ذکره الراوی و هو کون البیع أصلح و إمّا مطلقاً؛ بناءً علی عموم الجواب، لکنّه مقیّد بالأصلح؛ لمفهوم روایة جعفر «4». کما أنّه یمکن حمل اعتبار رضا الکلّ فی روایة جعفر علی صورة بیع تمام الوقف، لا اعتباره «5» فی بیع کلّ واحد، بقرینة روایة الاحتجاج.
و یؤیّد المطلب صدر روایة ابن مهزیار الآتیة «6» لبیع حصّة ضیعة
______________________________
(1) فی «ص» و المصدر: إذا کان الوقف.
(2) کذا فی المصدر و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: عن.
(3) الاحتجاج 2: 312 313، و الوسائل 13: 306 307، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث 9.
(4) فی «ش»: الجعفری، و الصواب ما أثبتناه، و المراد به جعفر بن حنان الراوی للخبر السابق.
(5) فی غیر «ف» زیادة: «بما»، و شطب علیها فی «ن».
(6) ستأتی فی الصفحة 93 94.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 81
الإمام علیه السلام من الوقف.
و الجواب: أمّا عن روایة جعفر، فبأنّها «1» إنّما تدلّ علی الجواز مع حاجة الموقوف علیهم، لا لمجرّد کون البیع أنفع، فالجواز مشروط بالأمرین کما تقدّم عن ظاهر النزهة «2». و سیجی‌ء الکلام فی هذا القول.
بل یمکن أن یقال: إنّ المراد بکون البیع خیراً لهم: مطلق النفع الذی یلاحظه الفاعل لیکون منشأ لإرادته، فلیس مراد الإمام علیه السلام بیان اعتبار ذلک تعبّداً، بل المراد بیان الواقع الذی فرضه السائل، یعنی: إذا کان الأمر علی ما ذکرت من المصلحة فی بیعه جاز، کما یقال: إذا أردت البیع و رأیته أصلح من ترکه فبِع، و هذا ممّا لا یقول به أحد.
و یحتمل أیضاً أن یراد من «الخیر» خصوص «3» رفع الحاجة التی فرضها السائل.
و عن المختلف «4» و جماعة «5» الجواب عنه «6» بعدم ظهوره فی المؤبّد؛
______________________________
(1) فی «ف»: «أنّها»، و فی «ص»: بأنّها.
(2) تقدّمت عبارة النزهة فی الصفحة 47.
(3) فی غیر «ف»: هو خصوص.
(4) المختلف 6: 289.
(5) منهم الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2: 329، و ابن فهد فی المهذّب البارع 3: 67، و الصیمری فی غایة المرام (مخطوط) 1: 487، و المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 145.
(6) کذا، و المناسب تأنیث الضمیر، لرجوعه إلی «روایة جعفر»، و هکذا الکلام فی الضمیرین الآتیین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 82
لاقتصاره علی ذکر الأعقاب.
و فیه نظر؛ لأنّ الاقتصار فی مقام الحکایة لا یدلّ علی الاختصاص؛ إذ یصحّ أن یقال فی الوقف المؤبّد: إنّه وقفٌ علی الأولاد مثلًا، و حینئذٍ فعلی الإمام علیه السلام أن یستفصل إذا کان بین المؤبّد و غیره فرق فی الحکم، فافهم.
و کیف کان، ففی الاستدلال بالروایة مع ما فیها من الإشکال علی جواز البیع بمجرّد الأنفعیّة إشکال، مع عدم الظفر بالقائل به «1»، عدا ما یوهمه ظاهر عبارة المفید المتقدّمة «2».
و ممّا ذکرنا یظهر الجواب عن روایة الحمیری.
ثمّ لو قلنا فی هذه الصورة بالجواز کان الثمن للبطن الأوّل البائع یتصرّف فیه علی ما شاء.
و منه یظهر وجه آخر لمخالفة الروایتین للقواعد؛ فإنّ مقتضی کون العین مشترکة بین البطون کون بدله کذلک، کما تقدّم من استحالة کون بدله ملکاً لخصوص البائع «3»، فیکون تجویز البیع فی هذه الصورة و التصرّف فی الثمن رخصة من الشارع للبائع فی إسقاط حقّ اللاحقین آناً ما قبل البیع نظیر الرجوع فی الهبة المتحقّق ببیع الواهب لئلّا یقع البیع علی المال المشترک، فیستحیل کون بدله مختصّاً.
______________________________
(1) به» من «ف».
(2) تقدّمت فی الصفحة 43 44.
(3) تقدّمت فی الصفحة 65.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 83

و قد تقدّم عن جماعةٍ تجویز البیع فی هذه الصورة «1»، بل عن الانتصار و الغنیة: الإجماع علیه «2». و یدلّ علیه روایة جعفر المتقدّمة «3».
و یردّه: أنّ ظاهر الروایة أنّه یکفی فی البیع عدم کفایة غلّة الأرض لمئونة سنة الموقوف علیهم، کما لا یخفی. و هذا أقلّ مراتب الفقر الشرعی. و المأخوذ فی «4» عبائر من تقدّم من المجوّزین اعتبار الضرورة و الحاجة الشدیدة، و بینها و بین مطلق الفقر عموم من وجه؛ إذ قد یکون فقیراً و لا یتّفق له حاجة شدیدة، بل مطلق الحاجة؛ لوجدانه من مال الفقراء ما یوجب التوسعة علیه. و قد یتّفق الحاجة و الضرورة الشدیدة فی بعض الأوقات لمن یقدر علی مئونة سنته، فالروایة بظاهرها غیر معمول بها.
مع أنّه قد یقال: إنّ ظاهر الجواب جواز البیع بمجرّد رضا الکلّ و کون البیع أنفع و لو لم یکن حاجة.
و کیف کان، فلا یبقی للجواز عند الضرورة الشدیدة إلّا الإجماعان المعتضدان بفتوی جماعة، و فی الخروج بهما عن قاعدة عدم جواز البیع
______________________________
(1) راجع عباراتهم فی الصفحة 43 52.
(2) الانتصار: 226 227، و الغنیة: 298، و تقدّمت عبارتهما فی الصفحة 45 47.
(3) و هی روایة جعفر بن حنان، المتقدّمة فی الصفحة 78.
(4) فی غیر «ف»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 84
و عن قاعدة وجوب کون الثمن علی تقدیر البیع غیر مختصّ بالبطن الموجود مع وهنه «1» بمصیر جمهور المتأخّرین و جماعةٍ من القدماء «2» إلی الخلاف، بل معارضته «3» بالإجماع المدّعی فی السرائر «4» إشکال.

أو إذا کان فیه مصلحة البطن الموجود أو جمیع البطون، أو عند مصلحةٍ خاصّةٍ علی حسب ما یشترط.
فقد اختلف کلمات العلّامة و من تأخّر عنه فی ذلک.
فقال فی الإرشاد: و لو شرط بیع الوقف عند حصول الضرر کالخراج و المؤن من قبل الظالم و شراء غیره بثمنه، فالوجه الجواز «5»، انتهی.
و فی القواعد: و لو شرط بیعه عند الضرورة کزیادة خراج و شبهه و شراء غیره بثمنه، أو عند خرابه و عطلته، أو خروجه عن حدّ الانتفاع، أو قلّة نفعه، ففی صحّة الشرط إشکال. و مع البطلان، ففی إبطال الوقف نظر «6»، انتهی.
______________________________
(1) کذا، و المناسب تثنیة الضمیر، کما استظهره مصحّح «ص».
(2) تقدّم عن الإسکافی فی الصفحة 39، و عن القاضی فی الصفحة 40، و عن الحلبی و الصدوق فی الصفحة 41.
(3) کذا، و المناسب تثنیة الضمیر، کما استظهره مصحّح «ص».
(4) تقدّم کلامه فی الصفحة 39.
(5) الإرشاد 1: 455.
(6) القواعد 1: 269 270.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 85
و ذکر فی الإیضاح فی وجه الجواز روایة جعفر بن حنّان المتقدّمة «1»، قال: فإذا جاز بغیر شرط فمع الشرط أولی. و فی وجه المنع: أنّ الوقف للتأبید، و البیع ینافیه، قال: و الأصحّ أنّه لا یجوز بیع الوقف بحال «2»، انتهی.
و قال الشهید فی الدروس: و لو شرط الواقف بیعه عند حاجتهم أو وقوع الفتنة بینهم فأولی بالجواز «3»، انتهی.
و یظهر منه: أنّ للشرط تأثیراً، و أنّه یحتمل المنع من دون الشرط، و التجویز معه.
و عن المحقّق الکرکی أنّه قال: التحقیق أنّ کلّ موضعٍ قلنا بجواز بیع الوقف یجوز اشتراط البیع فی الوقف إذا بلغ تلک الحالة؛ لأنّه شرط مؤکِّد، و لیس بمنافٍ للتأبید المعتبر فی الوقف؛ لأنّه مقیّدٌ واقعاً بعدم حصول أحد أسباب البیع «4»، و ما لا «5»، فلا؛ للمنافاة، فلا یصحّ حینئذٍ حبساً «6»؛ لأنّ اشتراط شراء شی‌ءٍ بثمنه یکون وقفاً منافٍ لذلک؛ لاقتضائه الخروج عن المالک فلا یکون وقفاً و لا حبساً «7»، انتهی.
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 78.
(2) إیضاح الفوائد 2: 393.
(3) الدروس 2: 279.
(4) فی غیر «ش»: المنع، و العبارة «للتأبید إلی البیع» لم ترد فی جامع المقاصد.
(5) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ: و إلّا.
(6) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: حبسها.
(7) کذا، و العبارة فی جامع المقاصد هکذا: «و اشتراط الشراء بثمنه ما یکون وقفاً یقتضیه فلا یکون وقفاً و لا حبساً»، انظر جامع المقاصد 9: 73.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 86
أقول: یمکن «1» أن یقال بعد التمسّک فی الجواز بعموم «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها» «2» و «المؤمنون عند شروطهم» «3» بعدم ثبوت کون جواز البیع منافیاً لمقتضی الوقف، فلعلّه منافٍ لإطلاقه، و لذا یجتمع الوقف مع جواز البیع عند طروّ مسوّغاته، فإنّ التحقیق کما عرفت سابقاً «4» أنّ جواز البیع لا یبطل الوقف، بل هو وقف یجوز بیعه، فإذا بیع خرج عن کونه وقفاً.
ثمّ إنّه لو سلّم المنافاة فإنّما هو بیعه للبطن الموجود و أکل ثمنه، و أمّا تبدیله بوقفٍ آخر فلا تنافی بینه و بین مفهوم الوقف.
فمعنی کونه حبساً: کونه محبوساً من أن یتصرّف فیه بعض طبقات الملّاک علی نحو الملک المطلق، و أمّا حبس شخص الوقف فهو لازم؛ لإطلاقه و تجرّده عن مسوّغات الإبدال، شرعیّة کانت کخوف الخراب، أو بجعل الواقف کالاشتراط فی متن العقد، فتأمّل.
ثمّ إنّه روی صحیحاً فی الکافی ما ذکره أمیر المؤمنین علیه السلام فی کیفیّة وقف ماله فی عین ینبع، و فیه:
«فإن أراد یعنی الحسن علیه السلام أن یبیع نصیباً من المال لیقضی «5» به الدین فلیفعل إن شاء، لا حرج علیه فیه، و إن شاء جعله
______________________________
(1) فی غیر «ف» و «ش»: و یمکن.
(2) تقدّم فی الصفحة 33.
(3) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.
(4) فی الصفحة 36.
(5) فی «ص» و المصدر: فیقضی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 87
سریّ «1» الملک. و إنّ ولد علیٍّ و موالیهم و أموالهم إلی الحسن بن علیّ. و إن کانت دار الحسن بن علی غیر دار الصدقة فبدا له أن یبیعها فلیبعها إن شاء، و «2» لا حرج علیه فیه. فإن باع فإنّه یقسّم ثمنها ثلاثة أثلاث، فیجعل ثلثاً فی سبیل اللّٰه، و یجعل ثلثاً فی بنی هاشم و بنی المطّلب، و ثلثاً فی آل أبی طالب، و إنّه یضعه فیهم حیث یراه اللّٰه «3».
ثمّ قال: و إن حدث فی الحسن أو فی الحسین حدثٌ «4»، فإنّ الآخر منهما ینظر فی بنی علیٍّ إلی أن قال: فإنّه یجعله فی رجلٍ یرضاه من بنی هاشم، و إنّه یشترط علی الذی یجعله إلیه أن یترک هذا «5» المال علی أُصوله و ینفق الثمرة حیث أمره به «6» من سبیل اللّٰه و وجهه، و ذوی الرحم من بنی هاشم و بنی المطّلب و القریب و البعید، لا یباع شی‌ءٌ منه و لا یوهب و لا یورث .. الروایة» «7».
______________________________
(1) کذا فی أکثر النسخ و الکافی و هو علی وزن «نفیس» لفظاً و معنًی و فی «ن» و «خ» و الوسائل: «شروی» و فی مجمع البحرین: و شروی الشی‌ء: مثله (انظر مجمع البحرین 1: 245، مادّة: «شرا») و فی «ص»: شراء.
(2) لم ترد «و» فی «ص» و المصدر.
(3) للحدیث تتمّة بمقدار أربعة أسطر لم ترد فی النسخ.
(4) العبارة فی المصدر هکذا: و إن حدث بحسن أو حسین حدث.
(5) لم ترد «هذا» فی «ص» و المصدر.
(6) کذا فی «ص» و الوسائل، و فی «ف»: «أمره اللّٰه به»، و فی الکافی: «أمرته به»، و فی سائر النسخ: «أمره».
(7) الکافی 7: 49، الحدیث 7، و الوسائل 13: 312، الباب 10 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 88
و ظاهرها جواز اشتراط البیع فی الوقف لنفس البطن الموجود، فضلًا عن البیع لجمیع البطون و صرف ثمنه فیما ینتفعون به. و السند صحیح، و التأویل مشکل، و العمل أشکل.

و هو المعبّر عنه ب «خوف الخراب» فی کثیرٍ من العبائر المتقدّمة.
و الأداء إلی الخراب قد یکون للخُلْف بین أربابه، و قد یکون لا له. و الخراب المعلوم أو «1» المخوف، قد یکون علی حدّ سقوطه من الانتفاع نفعاً معتدّاً به، و قد یکون علی وجه نقص المنفعة.
و أمّا إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجهٍ آخر کانتفاعه السابق أو أزید، فلا یجوز بیعه إلّا علی ما استظهره بعض من تقدّم کلامه سابقاً: من أنّ تغیّر عنوان الوقف یسوّغ بیعه و قد عرفت ضعفه «2».
و قد عرفت من عبائر جماعةٍ تجویز البیع فی صورة التأدیة إلی الخراب و لو لغیر الاختلاف، و من اخری تقییدهم به «3».

أو «4» النفس و إن لم یعلم أو یظنّ بذلک.
______________________________
(1) فی «ش» بدل «أو»: و.
(2) راجع الصفحة 74 76.
(3) راجع الصفحة 43 52.
(4) فی «ش» و مصحّحة «ن» بدل «أو»: و.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 89
فإنّ الظاهر من بعض العبارات السابقة جوازه لذلک، خصوصاً من عبّر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

فضلًا عن خصوص الوقف.

و الأقوی: الجواز مع تأدیة البقاء إلی الخراب علی وجهٍ لا ینتفع به نفعاً یعتدّ به عرفاً، سواء کان لأجل الاختلاف أو غیره، و المنع فی غیره من جمیع الصور.
أمّا الجواز فی الأوّل، فلما مرّ من الدلیل علی جواز بیع ما سقط عن الانتفاع، فإنّ الغرض من عدم البیع عدم انقطاع شخصه، فإذا فرض العلم أو الظنّ بانقطاع شخصه، فدار الأمر بین انقطاع شخصه و نوعه، و بین انقطاع شخصه لا نوعه، کان الثانی «2» أولی، فلیس فیه منافاة لغرض الواقف أصلًا.
و أمّا الأدلّة الشرعیّة «3»، فغیر ناهضةٍ؛ لاختصاص الإجماع،
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «منهم»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: «الأوّل»، قال المحقّق المامقانی قدّس سرّه بعد أن أثبت ما أثبتناه-: هکذا فی بعض النسخ، و فی بعضها: «کان الأوّل أولی» و هو سهو من قلم الناسخ. (غایة الآمال: 453).
(3) یعنی الناهیة عن بیع الوقف، المتقدّمة فی الصفحة 33 و ما بعدها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 90
و انصراف النصوص إلی غیر هذه الصورة.
و أمّا الموقوف علیهم، فالمفروض إذن الموجود منهم، و قیام الناظر العامّ أو «1» الخاصّ مقام غیر الموجود.
نعم، قد یشکل الأمر فیما لو فرض تضرّر البطن الموجود من بیعه، للزوم تعطیل «2» الانتفاع إلی زمان وجدان البدل، أو کون البدل قلیل المنفعة بالنسبة إلی الباقی.
و ممّا ذکر یظهر أنّه یجب تأخیر البیع إلی آخر أزمنة إمکان البقاء، مع عدم فوات الاستبدال فیه، و مع فوته ففی تقدیم البیع إشکال.
و لو دار الأمر بین بیعه و الإبدال به، و بین صرف منفعته الحاصلة مدّة من الزمان لتعمیره، ففی ترجیح حقّ البطن الذی یفوته المنفعة أو حقّ الواقف و سائر البطون المتأخّرة المتعلّق بشخص الوقف «3» وجهان، لا یخلو أوّلهما عن قوّة إذا لم یشترط الواقف إصلاح الوقف من منفعته مقدّماً علی الموقوف علیه.
و قد یستدلّ علی الجواز فیما ذکرنا، بما عن «4» التنقیح: من أنّ بقاء الوقف علی حاله و الحال هذه إضاعة و إتلاف للمال، و هو منهیّ عنه شرعاً، فیکون البیع جائزاً «5».
______________________________
(1) فی «م» و «ش» بدل «أو»: و.
(2) فی نسخة بدل «ص»: تعطل.
(3) فی أکثر النسخ: لشخص الواقف.
(4) فی «ف»: فی.
(5) استدلّ به المحقّق التستری فی المقابس: 155، و انظر التنقیح الرائع 2: 330.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 91
و لعلّه أراد الجواز بالمعنی الأعمّ، فلا یرد علیه: أنّه یدلّ علی وجوب البیع «1».
و فیه: أنّ المحرّم هو إضاعة المال المسلّط علیه، لا ترک المال الذی لا سلطان علیه إلی أن یخرب بنفسه، و إلّا لزم وجوب تعمیر الأوقاف المشرِفة علی الخراب بغیر البیع مهما أمکن مقدّماً علی البیع، أو إذا لم یمکن البیع.
و الحاصل: أنّ ضعف هذا الدلیل بظاهره واضح، و یتّضح فساده علی القول بکون الثمن للبطن الموجود لا غیر.
و یتلوه فی الضعف ما عن المختلف «2» و التذکرة «3» و المهذّب «4» و غایة المرام «5»: من أنّ الغرض من الوقف استیفاء منافعه و قد تعذّرت، فیجوز إخراجه عن حدّه؛ تحصیلًا للغرض منه، و الجمود علی العین مع تعطیلها تضییع للغرض، کما أنّه لو تعطّل «6» الهدی ذُبح فی الحال و إن اختصّ بموضع، فلمّا تعذّر مراعاة المحلّ ترک مراعاة الخاصّ المتعذّر «7».
______________________________
(1) کما أورده المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 152.
(2) المختلف 6: 288.
(3) التذکرة 2: 444.
(4) المهذّب البارع 3: 66.
(5) لم نعثر علیه فی غایة المرام، و حکاه عنهم المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 153.
(6) فی النسخ: «تعطّلت»، و فی المقابس: «عطلت»، و ما أثبتناه من مصحّحتی «ن» و «خ»، و الصحیح: «عطب» کما فی المختلف.
(7) کذا فی «ف» و نسخة بدل «ن» و المختلف و التذکرة، و فی سائر النسخ: ترک مراعاته لتخلّص المعتذر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 92
و فیه: أنّ الغرض من الوقف استیفاء المنافع من شخص الموقوف؛ لأنّه الذی دلّ علیه صیغة الوقف، و المفروض تعذّره فیسقط. و قیام الانتفاع بالنوع مقام الانتفاع بالشخص لکونه «1» أقرب إلی مقصود الواقف فرع الدلیل علی وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلی غرض الواقف بعد تعذّر أصل الغرض.
فالأولی منع جریان أدلّة المنع مع خوف الخراب المسقط للمنفعة رأساً، و جعل ذلک مؤیّداً «2».
و أمّا المنع فی غیر هذا القسم من الصورة السابعة «3» و فیما عداها من الصور اللاحقة لها، فلعموم قوله علیه السلام: «لا یجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلّة فی ملکک» «4»؛ فإنّ ترک الاستفصال فیه عن «5» علم المشتری بعدم وقوع بیع الوقف علی بعض الوجوه المجوّزة و عدمه الموجب لحمل فعل البائع علی الصحّة یدلّ علی أنّ الوقف ما دام له غلّة لا یجوز بیعه. و کذا قوله علیه السلام: «الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّٰه» «6»، و ما دلّ علی أنّه: یترک حتّی یرثها وارث
______________________________
(1) فی «ف»: لأنّه.
(2) عبارة «و جعل ذلک مؤیّداً» لم ترد فی «ف».
(3) فی أکثر النسخ: السابقة.
(4) الوسائل 13: 303، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث الأوّل.
(5) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن» بدل «عن»: بین.
(6) الوسائل 13: 295، الباب 2 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث 1 و 2، و فی «ف» زیادة «تعالی» فی آخر الحدیث.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 93
السماوات و الأرض «1».
هذا کلّه، مضافاً إلی الاستصحاب فی جمیع هذه الصور و عدم الدلیل الوارد علیه، عدا المکاتبة المشهورة التی انحصر تمسّک کلّ من جوّزه فی هذه الصور فیها، و هی مکاتبة ابن مهزیار، قال: «کتبت إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام: أنّ فلاناً ابتاع ضیعة فأوقفها، و جعل لک فی الوقف الخمس، و یسأل «2» عن رأیک فی بیع حصّتک من الأرض، أو تقویمها «3» علی نفسه بما اشتراها «4»، أو یدعها موقوفة؟
فکتب إلیَّ: أعلِم فلاناً أنّی آمره ببیع حصّتی من الضیعة، و إیصال ثمن ذلک إلیَّ، إنّ «5» ذلک رأیی إن شاء اللّٰه تعالی، أو یقوّمها علی نفسه إن کان ذلک أوفق «6» له.
قال: و کتبت «7» إلیه: أنّ الرجل ذکر أنّ بین من وقف علیهم بقیّة هذه الضیعة اختلافاً شدیداً، و أنّه «8» لیس یأمن أن یتفاقم ذلک بینهم بعده، فإن کان تری أن یبیع هذا الوقف، و یدفع إلی کلّ إنسان منهم
______________________________
(1) یدلّ علیه ما فی الوسائل 13: 304، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث 4.
(2) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: یسألک.
(3) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: تقویمه.
(4) فی «ص» و الکافی زیادة: به.
(5) فی «ص» و المصدر: و إنّ.
(6) فی بعض النسخ: أرفق.
(7) کذا فی المصدر و مصحّحة «ص»، و فی النسخ: فکتب.
(8) لم ترد «أنّه» فی غیر «ص» و «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 94
ما وقف له من ذلک، أمرته «1».
فکتب بخطّه: و أعلمه أنّ رأیی: إن کان قد علم الاختلاف بین أرباب الوقف أنّ بیع الوقف أمثل فلیبع «2»، فإنّه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال و النفوس» «3».
حیث إنّه یمکن الاستدلال للجواز بها فی القسم الثانی من الصورة السابعة «4»؛ بناءً علی أنّ قوله: «فإنّه .. إلخ» تعلیل لجواز البیع فی صورة الاختلاف، و أنّ المراد بالمال هو الوقف، فإنّ ضمّ النفوس إنّما هو لبیان الضرر الآخر «5» المترتّب علی الاختلاف، لا أنّ المناط فی الحکم هو اجتماع الأمرین کما لا یخفی، فیکون حاصل التعلیل: أنّه کلّما کان الوقف فی معرض الخراب جاز بیعه.
و فیه: أنّ المقصود جواز بیعه إذا أدّی بقاؤه إلی الخراب علماً أو ظنّاً، لا مجرّد کونه ربما یؤدّی إلیه المجامع للاحتمال المساوی أو المرجوح، علی ما هو الظاهر من لفظة «ربما» کما لا یخفی علی المتتبّع لموارد استعمالاته و لا أظنّ أحداً یلتزم بجواز البیع بمجرّد احتمال أداء
______________________________
(1) لم ترد «أمرته» فی أکثر النسخ.
(2) لم ترد «فلیبع» فی غیر «ص»، «ش» و «م».
(3) فی غیر «ص» زیادة: «الخبر»، و الظاهر أنّه لا وجه لها؛ فإنّ الحدیث مذکور بتمامه، انظر الوسائل 13: 305، الباب 6 من أبواب أحکام الوقوف و الصدقات، الحدیث 6، و انظر الکافی 7: 36، الحدیث 3.
(4) فی أکثر النسخ: السابقة.
(5) لم ترد «الآخر» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 95
بقائه إلی الخراب؛ لأنّ کلمات من عبّر بهذا العنوان کما عرفت بین قولهم: «أدّی بقاؤه إلی خرابه»، و بین قولهم: «یخشی أو یخاف خرابه».
و الخوف عند المشهور، کما یعلم من سائر موارد إطلاقاتهم مثل قولهم: «یجب الإفطار و التیمّم مع خوف الضرر»، «و یحرم السفر مع خوف الهلاک» لا یتحقّق إلّا بعد قیام أمارة الخوف «1».
هذا، مع أنّ مناط الجواز علی ما ذکر تلف الوقف رأساً، و هو القسم الأوّل من الصورة السابعة «2» الذی جوّزنا فیه «3» البیع، فلا یشمل الخراب الذی لا یصدق معه التلف. مع أنّه لا وجه بناءً علی عموم التعلیل للاقتصار علی خوف خراب خصوص الوقف، بل کلّما خیف تلف مالٍ جاز بیع الوقف.
و أمّا تقریب الاستدلال بالمکاتبة علی جواز البیع فی الصورة الثامنة و هی صورة وقوع الاختلاف الذی ربما أوجب تلف الأموال و النفوس فهو: أنّ الحکم بالجواز معلّق علی الاختلاف، إلّا أنّ قوله: «فإنّه ربما .. إلخ» مقیّد بالاختلاف الخاصّ و هو الذی لا یؤمَن معه من التلف؛ لأنّ العلّة تقیّد المعلول، کما فی قولک: لا تأکل الرمّان لأنّه حامض.
و فیه: أنّ اللازم علی هذا، تعمیم الجواز فی کلّ مورد لا یؤمَن
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: المخوف.
(2) فی غیر «ش»: «الثانیة»، لکن صحّحت فی بعضها بما أثبتناه.
(3) فی غیر «ش»: «التی جوّزنا فیها»، و صحّحت فی هامش «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 96
معه من تلف الأموال و النفوس و إن لم یکن من جهة اختلاف الموقوف علیهم، فیجوز بیع الوقف لإصلاح کلّ فتنة و إن لم یکن لها دخل فی الوقف. اللهمّ إلّا أن یدّعی سَوْق العلّة مساق التقریب، لا التعلیل الحقیقی حتّی یتعدّی إلی جمیع موارده.
لکن تقیید الاختلاف حینئذٍ بکونه ممّا لا یؤمن، ممنوع. و هو الذی فهمه الشهید رحمه اللّٰه فی الروضة کما تقدّم کلامه «1» لکنّ الحکم علی هذا الوجه مخالف للمشهور.
فلا یبقی حینئذٍ وثوق بالروایة بحیث یرفع الید بها عن العمومات و القواعد، مع ما فیها من ضعف الدلالة، کما سیجی‌ء إلیه الإشارة.
و ممّا ذکرنا یظهر تقریب الاستدلال علی الصورة التاسعة و ردّه.
و أمّا تقریب الاستدلال علی الصورة العاشرة فهو: أنّ ضمّ تلف النفس إلی تلف الأموال مع أنّ خوف تلف الأنفس یتبعه خوف تلف المال غالباً یدلّ علی اعتبار بلوغ الفتنة فی الشدّة إلی حیث یُخاف منه تلف النفس، و لا یکفی بلوغه إلی ما دون ذلک بحیث یخاف منه تلف المال فقط.
و فیه: أنّ اللازم علی هذا عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بین الموقوف علیهم، بل یجوز حینئذٍ بیع الوقف لرفع کلِّ فتنة، مع أنّ ظاهر الروایة کفایة کون الاختلاف بحیث ربما جاء فیه تلف الأموال و النفوس، و المقصود کما یظهر من عبارة الجامع المتقدّمة «2» هو اعتبار
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 52.
(2) تقدّمت فی الصفحة 47.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 97
الفتنة التی یُستباح بها الأنفس.
و الحاصل: أنّ جمیع الفتاوی المتقدّمة فی جواز بیع الوقف الراجعة إلی اعتبار أداء بقاء الوقف علماً أو ظنّاً أو احتمالًا إلی مطلق الفساد، أو فسادٍ خاصّ، أو اعتبار الاختلاف مطلقاً، أو اختلاف خاصّ مستندة إلی ما فهم أربابها من المکاتبة المذکورة.
و الأظهر فی مدلولها: هو إناطة الجواز بالاختلاف الذی ربما جاء فیه تلف الأموال و النفوس، لا مطلق الاختلاف؛ لأنّ الذیل مقیّد، و لا خصوص المؤدّی علماً أو ظنّاً؛ لأنّ موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلک، و لا مطلق ما یؤدّی إلی المحذور المذکور؛ لعدم ظهور الذیل فی التعلیل بحیث یتعدّی عن مورد النصّ و إن کان فیه إشارة إلی التعلیل.
و علی ما ذکرنا، فالمکاتبة غیر مفتیً بها عند المشهور؛ لأنّ الظاهر اعتبارهم العلم أو الظنّ بأداء بقائه إلی الخراب الغیر الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال و الأنفس، فیکون النسبة بین فتوی المشهور و مضمون الروایة عموماً من وجه.
لکن الإنصاف: أنّ هذا لا یمنع من جبر ضعف دلالة الروایة و قصور مقاومتها للعمومات المانعة، بالشهرة؛ لأنّ اختلاف فتاوی المشهور إنّما هو من حیث الاختلاف فی فهم المناط الذی أُنیط به الجواز من قوله علیه السلام: «إن کان قد علم الاختلاف ..» المنضمّ إلی قوله: «فإنّه ربما جاء فی الاختلاف ..».
و أمّا دلالة المکاتبة علی کون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التامّ، فهی علی تقدیر قصورها منجبرة بالشهرة، فیندفع بها ما یدّعی
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 98
من قصور دلالتها من جهات، مثل: عدم ظهورها فی المؤبّد؛ لعدم ذکر البطن اللاحق، و ظهورها فی عدم إقباض الموقوف علیهم و عدم تمام الوقف، کما عن الإیضاح «1»، و أوضحه الفاضل المحدّث المجلسی، و جزم به المحدّث البحرانی «2»، و مال إلیه فی الریاض «3».
قال الأوّل فی بعض حواشیه علی بعض کتب الأخبار-: إنّه یخطر بالبال أنّه یمکن حمل الخبر علی ما إذا لم یُقبضهم الضیعة الموقوفة علیهم، و لم یدفعها إلیهم، و حاصل السؤال: أنّ الواقف یعلم أنّه إذا دفعها إلیهم یحصل بینهم الاختلاف و یشتدّ؛ لحصول الاختلاف بینهم «4» قبل الدفع إلیهم فی تلک الضیعة أو فی أمر آخر، فهل یدعها موقوفة و یدفعها إلیهم، أو یرجع عن الوقف لعدم لزومه بعدُ و یدفع إلیهم ثمنها؟ أیّهما أفضل؟ «5» انتهی موضع الحاجة.
و الإنصاف: أنّه توجیه حسن، لکن لیس فی السؤال ما یوجب ظهوره فی ذلک، فلا یجوز رفع الید عن مقتضی ترک الاستفصال فی الجواب. کما أنّ عدم ذکر البطن اللاحق لا یوجب ظهور السؤال فی الوقف المنقطع؛ إذ کثیراً ما یقتصر فی مقام حکایة وقف مؤبّد علی
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 2: 392.
(2) الحدائق 18: 442 443.
(3) الریاض 2: 31.
(4) فی غیر «ش»: «منهم»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(5) ملاذ الأخیار 14: 400، باب الوقوف و الصدقات، ذیل الحدیث 4، و مرآة العقول 23: 61 کتاب الوصایا، ذیل الحدیث 30.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 99
ذکر بعض البطون، فترک الاستفصال عن ذلک یوجب ثبوت الحکم للمؤبّد.
و الحاصل: أنّ المحتاج إلی الانجبار بالشهرة ثبوت حکم الروایة للوقف التامّ المؤبّد، لا تعیین ما أُنیط به الجواز من کونه مجرّد الفتنة أو ما یؤدّی الفتنة إلیه، أو غیر ذلک ممّا تقدّم من الاحتمالات فی الفقرتین المذکورتین.
نعم، یحتاج إلی الاعتضاد بالشهرة من جهة أُخری، و هی: أنّ مقتضی القاعدة کما عرفت «1» لزوم کون بدل الوقف کنفسه مشترکاً بین جمیع البطون، و ظاهر الروایة تقریره علیه السلام للسائل فی تقسیم ثمن الوقف علی الموجودین، فلا بدّ: إمّا من رفع الید عن مقتضی المعاوضة إلّا بتکلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آناً ما قبل البیع؛ لتقع المعاوضة فی مالهم. و إمّا من حمل السؤال علی الوقف المنقطع، أعنی: الحبس الذی لا إشکال فی بقائه علی ملک الواقف، أو علی الوقف الغیر التامّ؛ لعدم القبض؛ أو لعدم تحقّق صیغة الوقف و إن تحقّق التوطین علیه. و تسمیته وقفاً بهذا الاعتبار.
و یؤیّده: تصدّی الواقف بنفسه للبیع، إلّا أن یحمل علی کونه ناظراً، أو یقال: إنّه أجنبیّ استأذن الإمام علیه السلام فی بیعه علیهم حسبةً.
بل یمکن أن یکون قد فهم الإمام علیه السلام من جعل السائل قسمة الثمن بین الموجودین مفروغاً عنها مع أنّ المرکوز فی الأذهان اشتراک جمیع البطون فی الوقف و بدله أنّ مورد السؤال هو الوقف الباقی علی
______________________________
(1) فی الصفحة 63.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 100
ملک الواقف؛ لانقطاعه أو لعدم تمامه.
و یؤیّده: أنّ ظاهر صدره المتضمّن لجعل الخمس من الوقف للإمام علیه السلام هو هذا النحو أیضاً.
إلّا أن یصلح هذا الخلل و أمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التامّ، و یقال: إنّه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصّصاً لقاعدة المنع عن بیع الوقف، و موجباً لتکلّف الالتزام بسقوط حقّ اللاحقین عن الوقف عند إرادة البیع، أو نمنع «1» تقریر الإمام علیه السلام للسائل فی قسمة الثمن إلی الموجودین.
و یبقی الکلام فی تعیین المحتملات فی مناط جواز البیع، و قد عرفت «2» الأظهر منها، لکن فی النفس شی‌ءٌ من الجزم بظهوره، فلو اقتُصر علی المتیقّن من بین المحتملات و هو الاختلاف المؤدّی علماً أو ظنّاً إلی تلف خصوص مال الوقف و نفوس الموقوف علیهم کان أولی. و الفرق بین هذا و القسم الأوّل من الصورة السابعة الذی جوّزنا فیه البیع:
أنّ المناط فی ذلک القسم: العلم أو الظنّ بتلف الوقف رأساً.
و المناط هنا: خراب الوقف، الذی یتحقّق به تلف المال و إن لم یتلف الوقف، فإنّ الزائد من المقدار الباقی مالٌ قد تلف.
و لیس المراد من التلف فی الروایة تلف الوقف رأساً حتّی یتّحد مع ذلک القسم المتقدّم؛ إذ لا یناسب هذا ما هو الغالب فی تلف الضیعة
______________________________
(1) فی «ص»: بمنع.
(2) فی الصفحة 89.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 101
التی هی مورد الروایة، فإنّ تلفها غالباً لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها.
ثمّ إنّ الظاهر من بعض العبائر المتقدّمة، بل المحکیّ عن الأکثر «1»: أنّ الثمن فی هذا البیع للبطن الموجود. إلّا أنّ ظاهر کلام جماعة، بل صریح بعضهم کجامع المقاصد «2» هو: أنّه یشتری بثمنه ما یکون وقفاً علی وجهٍ یندفع به الخُلف؛ تحصیلًا لمطلوب الواقف بحسب الإمکان. و هذا منه قدّس سرّه مبنیٌّ علی منع «3» ظهور الروایة فی تقریر السائل فی قسمة الثمن علی الموجودین، أو علی منع العمل بهذا التقریر فی مخالفة مقتضی قاعدة المعاوضة من اشتراک جمیع البطون فی البدل کالمبدل، لکن الوجه الثانی ینافی قوله باختصاص الموجودین بثمن ما یباع، للحاجة الشدیدة؛ تمسّکاً بروایة جعفر «4»، فتعیّن الأوّل، و هو منع التقریر. لکنّه خلاف مقتضی التأمّل فی الروایة.

«5» و أمّا الوقف المنقطع، و هو: ما إذا وقف علی من ینقرض بناءً
______________________________
(1) لم نقف علیه.
(2) جامع المقاصد 4: 97.
(3) فی «ش» بدل «منع»: وجه.
(4) تقدّمت فی الصفحة 78.
(5) العنوان منّا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 102
علی صحّته کما هو المعروف فإمّا أن نقول ببقائه علی ملک الواقف، و إمّا أن نقول بانتقاله إلی الموقوف علیهم. و علی الثانی: فإمّا أن یملکوه ملکاً مستقرّاً بحیث ینتقل منهم إلی ورثتهم عند انقراضهم، و إمّا أن یقال بعوده إلی ملک الواقف، و إمّا أن یقال بصیرورته فی سبیل اللّٰه.
فعلی الأوّل: لا یجوز للموقوف علیهم البیع؛ لعدم الملک. و فی جوازه للواقف مع جهالة مدّة استحقاق الموقوف علیهم إشکال، من حیث لزوم الغرر بجهالة وقت استحقاق التسلیم التامّ علی وجه ینتفع به؛ و لذا منع الأصحاب کما فی الإیضاح «1» بیعَ مسکن المطلّقة المعتدّة بالأقراء؛ لجهالة مدّة العدّة، مع عدم کثرة التفاوت.
نعم، المحکی عن جماعة کالمحقّق «2» و الشهیدین فی المسالک «3» و الدروس «4» و غیرهم «5»-: صحّة البیع فی السکنی الموقّتة بعمر أحدهما، بل ربما یظهر من محکیّ التنقیح: الإجماع علیه. و لعلّه إمّا لمنع الغرر، و إمّا للنصّ، و هو ما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح أو الحسن عن
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 2: 409، و فی غیر «ف» زیادة: «علی ما حکی عنهم»، و شطب علیها فی «ن».
(2) المختصر النافع: 159، و الشرائع 2: 225.
(3) المسالک 5: 427 429.
(4) الدروس 2: 282.
(5) مثل المحقّق السبزواری فی الکفایة: 143، و المحدّث الکاشانی فی المفاتیح 3: 220، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 34، و انظر مقابس الأنوار: 157.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 103
الحسین بن نعیم، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجلٍ جعل داره سکنی لرجلٍ زمانَ حیاته و لعقبه من بعده، قال: هی له و لعقبه من بعده کما شرط. قلت: فإن احتاج إلی بیعها؟ قال: نعم. قلت: فینقض البیعُ السکنی؟ قال: لا ینقض البیعُ السکنی، کذلک سمعت أبی یقول: قال أبو جعفر علیه السلام: لا ینقض البیع الإجارة و لا السکنی، و لکن یبیعه علی أنّ الذی یشتریه لا یملک ما اشتراه حتّی ینقضی السکنی علی ما شرط .. الخبر» «1».
و مع ذلک فقد توقّف فی المسألة العلّامة «2» و ولده «3» و المحقّق الثانی «4».
و لو باعه من الموقوف علیه المختصّ بمنفعة الوقف، فالظاهر جوازه؛ لعدم الغرر. و یحتمل العدم؛ لأنّ معرفة المجموع المرکّب من ملک البائع و حقّ المشتری لا توجب معرفة المبیع. و کذا لو باعه ممّن انتقل إلیه حقّ الموقوف علیه. نعم، لو انتقل إلی الواقف ثمّ باع صحّ جزماً.
و أمّا مجرّد رضا الموقوف علیهم، فلا یجوّز البیع من الأجنبیّ؛
______________________________
(1) الکافی 7: 38، الحدیث 38، و الفقیه 4: 251، الحدیث 5595، و التهذیب 9: 141، الحدیث 593، و عنها الوسائل 13: 267، الباب 24 من أبواب أحکام الإجارة، الحدیث 3.
(2) القواعد 1: 273، و المختلف 6: 336.
(3) إیضاح الفوائد 2: 409.
(4) جامع المقاصد 9: 125.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 104
لأنّ المنفعة مال لهم فلا تنتقل إلی المشتری بلا عوض. اللهمّ إلّا أن یکون علی وجه الإسقاط لو صحّحناه منهم، أو یکون المعاملة مرکّبة من نقل العین من طرف الواقف و نقل المنفعة من قبل الموقوف علیهم، فیکون العوض موزّعاً علیهما. و لا بدّ أن یکون ذلک علی وجه الصلح؛ لأنّ غیره لا یتضمّن نقل العین و المنفعة کلیهما، خصوصاً مع جهالة المنفعة.
و ممّا ذکرنا یظهر وجه التأمّل فیما حکی عن التنقیح: من أنّه لو اتّفق الواقف و الموقوف علیه علی البیع فی المنقطع جاز «1»، سواء أراد بیع الواقف أو بیع الموقوف علیه، کما یدلّ علیه کلامه المحکیّ عنه فی مسألة السکنی «2»؛ حیث أجاز استقلال مالک العین بالبیع و لو من دون رضا مالک الانتفاع أو المنفعة.
نعم، لو کان للموقوف علیه حقّ الانتفاع من دون تملّک للمنفعة کما فی السکنی علی قولٍ صحّ ما ذکره؛ لإمکان سقوط الحقّ بالإسقاط، بخلاف المال، فتأمّل.
و تمام الکلام فی هذه المسائل فی باب السکنی و الحبس إن شاء اللّٰه تعالی.
و علی الثانی «3»: فلا یجوز البیع للواقف؛ لعدم الملک، و لا للموقوف
______________________________
(1) التنقیح الرائع 2: 329 330، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 157.
(2) راجع التنقیح الرائع 2: 336 337.
(3) عطف علی قوله: «فعلی الأوّل» المتقدّم فی الصفحة 102.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 105
علیه؛ لاعتبار الواقف بقاءه فی یدهم إلی انقراضهم.
و علی الثالث: فلا یجوز البیع للموقوف علیه و إن أجاز الواقف؛ لمنافاته لاعتبار الواقف فی الوقف بقاء العین، کما لا یجوز أیضاً للواقف الغیر المالک فعلًا و إن أجاز الموقوف علیه، إلّا إذا جوّزنا بیع ملک الغیر مع عدم اعتبار مجیزٍ له فی الحال؛ بناءً علی أنّ الموقوف علیه الذی هو المالک فعلًا لیس له الإجازة؛ لعدم تسلّطه علی النقل، فإذا انقرض الموقوف علیه و ملکه الواقف لزم البیع.
ثمّ إنّه قد أُورد «1» علی القاضی قدّس سرّه حیث جوّز للموقوف علیه بیع الوقف المنقطع مع قوله ببقاء الوقف المنقطع علی ملک الواقف «2».
و یمکن دفع التنافی بکونه قائلًا بالوجه الثالث من الوجوه المتقدّمة و هو ملک الموقوف علیهم ثمّ عوده إلی الواقف إلّا أنّ الکلام فی ثبوت هذا القول بین من اختلف فی مالک الموقوف فی الوقف المنقطع، و یتّضح ذلک بمراجعة المسألة فی کتاب الوقف.
و علی الرابع: فالظاهر أنّ حکمه حکم الوقف المؤبّد کما صرّح به المحقّق الثانی «3» علی ما حکی عنه لأنّه حقیقةً وقفٌ مؤبّد کما لو صرّح بکونه فی سبیل اللّٰه بعد انقراض الموقوف علیه الخاصّ.
ثمّ إنّ ما ذکرنا فی حکم الوقف المنقطع فإنّما هو بالنسبة إلی البطن الذی لا بطن بعده یتلقّی الملک من الواقف.
______________________________
(1) أورده المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 157.
(2) المهذّب 2: 92.
(3) جامع المقاصد 9: 70.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 106
و أمّا حکم بیع بعض البطون مع وجود مَن بعدهم، فإن قلنا بعدم تملّکهم للمنقطع فهو کما تقدّم. و أمّا علی تقدیر القول بملکهم، فحکم بیع غیر الأخیر من البطون حکم بیع بعض البطون فی الوقف المؤبّد، فیشترک معه فی المنع فی الصور التی منعنا، و فی الجواز فی الصور «1» التی جوّزنا؛ لاشتراک دلیل المنع، و یتشارکان أیضاً فی حکم الثمن بعد البیع.
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ن» و مصحّحة «خ»، و فی سائر النسخ: الصورة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 107

فإنّ ذلک یوجب منع المالک عن بیعها، بلا خلافٍ بین المسلمین، علی الظاهر المحکیّ عن مجمع الفائدة «1».
و فی بعض الأخبار دلالةٌ علی کونه من المنکرات فی صدر الإسلام، مثل ما روی من قول أمیر المؤمنین علیه السلام لمن «2» سأله عن بیع أمة أرضعت ولده، قال له: «خذ بیدها، و قل: من یشتری أُمّ ولدی؟» «3».

کما یظهر من تضاعیف کلماتهم فی جملةٍ من الموارد:
منها «4»: جَعْلُ أُمّ الولد «5» ملکاً غیر طلق، کالوقف و الرهن. و قد
______________________________
(1) مجمع الفائدة 8: 169.
(2) لم ترد «لمن» فی غیر «ش» و «ن».
(3) الوسائل 14: 309، الباب 19 من أبواب ما یحرم بالرضاع، الحدیث الأوّل.
(4) فی غیر «ف» زیادة: «ما»، و شطب علیها فی «ن»، «خ» و «ع».
(5) فی غیر «ف» و «ش»: «أُمّ ولد»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 108
عرفت أنّ المراد من الطلْق: تمامیّة الملک و الاستقلال فی التصرّف، فلو جاز الصلح عنها و هِبتها لم تخرج عن کونها طِلْقاً بمجرّد عدم جواز إیقاع عقد البیع علیها، کما أنّ المجهول الذی یجوز «1» الصلح عنه وهبته و الإبراء عنه و لا یجوز بیعه، لا یخرج عن کونه طِلْقاً.
و منها: کلماتهم فی رهن أُمّ الولد، فلاحظها «2».
و منها: کلماتهم فی استیلاد المشتری فی زمان خیار البائع، فإنّ المصرَّح به فی کلام الشهیدین فی خیار الغبن: أنّ البائع لو فسخ یرجع إلی القیمة؛ لامتناع انتقال أُمّ الولد «3». و «4» کذا فی کلام العلّامة «5» و ولده «6» و جامع المقاصد «7» ذلک أیضاً فی زمان مطلق الخیار.
و منها: کلماتهم فی مستثنیات بیع أُمّ الولد ردّاً و قبولًا «8»؛ فإنّها کالصریحة فی أنّ الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البیع.
و بالجملة، فلا یبقی للمتأمّل شکّ فی ثبوت حکم البیع لغیره من النواقل.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌4، ص: 108
______________________________
(1) فی غیر «ف»: یصحّ.
(2) راجع القواعد 1: 159، و المختلف 5: 426، و الإیضاح 2: 12، و الدروس 3: 393، و جامع المقاصد 5: 52، و الجواهر 25: 139.
(3) راجع الروضة البهیّة 3: 466، و المسالک 3: 206.
(4) الواو» من «ش» و مصحّحة «ن».
(5) القواعد 1: 144.
(6) إیضاح الفوائد 1: 489.
(7) جامع المقاصد 4: 313.
(8) ستأتی کلماتهم فی المستثنیات فی الصفحة 118 و ما بعدها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 109
و مع ذلک کلّه، فقد جزم بعض سادة مشایخنا «1» بجواز غیر البیع من النواقل؛ للأُصول و خلوّ کلام المعظم عن حکم غیر البیع. و قد عرفت ظهوره من تضاعیف کلمات المعظم فی الموارد المختلفة، و مع ذلک فهو الظاهر من المبسوط و السرائر، حیث قالا «2»: إذا مات ولدها جاز بیعها و هبتها و التصرّف فیها بسائر أنواع التصرّف «3».
و قد ادّعی فی الإیضاح الإجماع صریحاً علی المنع عن کلّ ناقل «4»، و أرسله بعضهم کصاحب الریاض «5» و جماعة «6» إرسال المسلّمات، بل عبارة بعضهم ظاهرة فی دعوی الاتّفاق، حیث قال: إنّ الاستیلاد مانع من صحّة التصرّفات الناقلة من ملک المولی إلی ملک غیره، أو المعرّضة لها للدخول فی ملک غیره کالرهن، علی خلافٍ فی ذلک «7».
ثمّ إنّ عموم المنع لکلّ ناقل و عدم اختصاصه بالبیع قول جمیع المسلمین، و الوجه فیه: ظهور أدلّة المنع المعنونة بالبیع «8» فی إرادة مطلق النقل، فإنّ مثل قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی الروایة السابقة: «خذ
______________________________
(1) المناهل: 320 (التنبیه السادس).
(2) فی «م» و «ش»: قال.
(3) المبسوط 6: 185، و السرائر 3: 21.
(4) إیضاح الفوائد 3: 631.
(5) الریاض 2: 237.
(6) منهم الشهیدان فی غایة المراد: 249، و الروضة البهیّة 6: 369، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 374.
(7) قاله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 160.
(8) ستأتی فی الصفحات التالیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 110
بیدها، و قل: من یشتری أُمّ ولدی؟» «1»، یدلّ علی أنّ مطلق نقل أُمّ الولد إلی الغیر کان من المنکرات، و هو مقتضی التأمّل فیما سیجی‌ء من أخبار بیع أُمّ الولد فی ثمن رقبتها «2» و عدم جوازه فیما سوی ذلک.
هذا مضافاً إلی ما اشتهر و إن لم نجد نصّاً علیه-: من أنّ الوجه فی المنع هو بقاؤها رجاءً لانعتاقها من نصیب ولدها بعد موت سیّدها.
و الحاصل: أنّه لا إشکال فی عموم المنع لجمیع النواقل.
ثمّ إنّ المنع مختصّ بعدم هلاک الولد، فلو هلک جاز اتّفاقاً فتوًی و نصّاً.
و لو مات الولد و خلّف ولداً:
ففی إجراء حکم الولد علیه؛ لأصالة بقاء المنع، و لصدق الاسم فیندرج فی إطلاق الأدلّة، و تغلیباً للحرّیة «3».
أو العدم؛ لکونه حقیقة فی ولد الصلب، و ظهور إرادته من جملةٍ من الأخبار، و إطلاق ما دلّ من النصوص و الإجماع علی الجواز بعد موت ولدها.
أو التفصیل بین کونه وارثاً؛ لعدم ولد الصلب للمولی، و عدمه؛ لمساواة الأوّل مع ولد الصلب فی الجهة المقتضیة للمنع، وجوه:
حکی أوّلها عن الإیضاح «4»، و ثالثها عن المهذّب البارع «5» و نهایة المرام «6».
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 107.
(2) یجی‌ء فی الصفحة 119 120.
(3) کذا فی مصحّحة «ن» و «ص»، و فی النسخ: للحرمة.
(4) إیضاح الفوائد 3: 636.
(5) المهذب البارع 4: 106.
(6) نهایة المرام 2: 318.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 111
و عن القواعد «1» و الدروس «2» و غیرهما «3»: التردّد.

فإنّ ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل؛ إذ لا یصدق الولد إلّا بالولادة. لکن المراد هنا مجازاً ولدها «4» و لو حملًا «5»؛ للمشارفة. و یحتمل أن یراد الولادة من الوالد دون الوالدة. و کیف کان، فلا إشکال، بل لا خلاف فی تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل.
و یدلّ علیه: الصحیح عن محمّد بن مارد، عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «فی الرجل یتزوّج أمة، فتلد منه «6» أولاداً، ثمّ یشتریها فتمکث عنده ما شاء اللّٰه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثمّ یبدو له فی بیعها، قال: هی أمته إن شاء باع ما لم یحدث عنده حمل [بعد ذلک «7»] و إن شاء أعتق» «8».
و فی روایة السکونی، عن جعفر بن محمّد، قال: «قال علی بن
______________________________
(1) القواعد 2: 128.
(2) الدروس 2: 223، و حکی عنهم جمیعاً المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 160 161.
(3) راجع مفتاح الکرامة 4: 264.
(4) العبارة فی مصححة «ن» و غایة الآمال: 456: ولدها مجازاً.
(5) عبارة «و لو حملًا» من «ش».
(6) کذا فی «ص» و المصدر، و فی «ش» و مصحّحة «ن»: «یتزوّج الجاریة تلد منه»، و فی سائر النسخ: یزوّج الجاریة یلد منه.
(7) من «ص» و المصدر.
(8) الوسائل 16: 105، الباب 4 من کتاب الاستیلاد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 112
الحسین صلوات اللّٰه علیهم أجمعین «1» فی مکاتبة یطؤها مولاها فتحبل، فقال: یردّ علیها مهر مثلها، و تسعی فی رقبتها «2»، فإن عجزت فهی من أُمّهات الأولاد» «3».
لکن فی دلالتها علی ثبوت الحکم بمجرّد الحمل نظر؛ لأنّ زمان الحکم بعد تحقّق السعی و العجز عقیب الحمل، و الغالب ولوج الروح حینئذٍ.
ثمّ الحمل یصدق بالمضغة اتّفاقاً، علی ما صرّح فی الریاض «4»، و استظهره بعض آخر «5» و حکاه عن جماعة هنا و فی باب انقضاء عدّة الحامل.
و فی صحیحة ابن الحجّاج، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الحبلی یطلّقها زوجها ثمّ تضع سقطاً تمّ أو لم یتمّ أو وضعته مضغة، أ تنقضی عدّتها «6»؟ فقال علیه السلام: کلّ شی‌ء وضعته یستبین أنّه حمل تمّ
______________________________
(1) کذا فی الفقیه، و فی الکافی و التهذیب و الوسائل: عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال.
(2) فی «ص» و المصادر الحدیثیة: قیمتها.
(3) الوسائل 16: 97، الباب 14 من کتاب المکاتبة، الحدیث 2، و انظر الکافی 6: 188، الحدیث 16، و الفقیه 3: 154، الحدیث 3563، و التهذیب 8: 269، الحدیث 981.
(4) الریاض 2: 237.
(5) و هو المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 159.
(6) فی غیر «ص» زیادة: عنها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 113
أو لم یتمّ فقد انقضت عدّتها و إن کان مضغة» «1».
ثمّ الظاهر صدق «الحمل» علی العلقة، و قوله علیه السلام: «و إن کانت مضغة» تقریر لکلام السائل، لا بیان لأقلّ مراتب الحمل کما عن الإسکافی «2» و حینئذٍ فیتّجه الحکم بتحقّق الموضوع بالعلقة کما عن بعض «3»، بل عن الإیضاح «4» و المهذّب البارع «5»: الإجماع علیه.
و فی المبسوط فیما إذا ألقت جسداً لیس فیه تخطیط لا ظاهر و لا خفیّ، لکن قالت القوابل: إنّه مبدأ خلق آدمیّ، و إنّه لو بقی لتخلّق «6» و تصوّر-: قال قوم: إنّها لا تصیر أُمّ ولد بذلک. و قال بعضهم: تصیر أُمّ ولد. و هو مذهبنا «7»، انتهی. و لا یخلو عن قوّة؛ لصدق الحمل.
و أمّا النطفة: فهی بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ فی الرحم؛ لعدم صدق کونها حاملًا، و علی هذا الفرد ینزّل إجماع الفاضل المقداد علی عدم العبرة بها فی العدّة «8».
______________________________
(1) الوسائل 15: 421، الباب 11 من أبواب العدد.
(2) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 7: 528.
(3) مثل المحقّق فی الشرائع 3: 138، و صاحب المدارک فی نهایة المرام 2: 315، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 262، و غیرهم.
(4) إیضاح الفوائد 3: 631.
(5) المهذّب البارع 4: 100.
(6) فی النسخ: «لخلق»، و الصواب ما أثبتناه من المصدر.
(7) المبسوط 6: 186.
(8) التنقیح الرائع 3: 342.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 114
و أمّا «1» مع استقرارها فی الرحم، فالمحکیّ عن نهایة الشیخ: تحقّق الاستیلاد بها «2»، و هو الذی قوّاه فی المبسوط فی باب العدّة بعد أن نقل عن المخالفین عدم انقضاء العدّة به مستدلًا بعموم الآیة و الأخبار «3»، و مرجعه إلی صدق الحمل.
و دعوی: أنّ إطلاق «الحامل» حینئذٍ مجاز بالمشارفة، یکذّبها التأمّل فی الاستعمالات. و ربما یُحکی «4» عن التحریر موافقة الشیخ، مع أنّه لم یزد فیه علی حکایة الحکم عن الشیخ «5». نعم، فی بعض نسخ التحریر لفظ یوهم ذلک «6».
نعم، قوّی التحریر موافقته فیما تقدّم عن الشیخ فی مسألة الجسد الذی لیس فیه تخطیط «7». و نُسب القول المذکور إلی الجامع أیضاً «8».
و اعلم أنّ ثمرة تحقّق الموضوع فیما إذا ألقت المملوکة ما فی بطنها، إنّما تظهر فی بیعها الواقع قبل الإلقاء، فیحکم ببطلانه إذا کان الملقی
______________________________
(1) لم ترد «أمّا» فی «ف» و «خ»، و شطب علیها فی «ن».
(2) حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 160، و راجع النهایة: 546.
(3) المبسوط 5: 240.
(4) حکاه الفاضل فی کشف اللثام 2: 138، و المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 160.
(5) انظر التحریر 2: 71.
(6) کتب فی «ف» علی عبارة «نعم الی ذلک»: نسخة.
(7) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: التخطیط.
(8) نسب ذلک الی الجامع، الفاضل الأصفهانی فی کشف اللثام 2: 138، و راجع الجامع للشرائع: 471.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 115
حملًا، و أمّا بیعها بعد الإلقاء فیصحّ بلا إشکال. و حینئذٍ فلو وطأها المولی ثمّ جاءت بولدٍ تامٍّ أو غیر تامّ، فیحکم ببطلان البیع الواقع بین أوّل زمان العلوق و زمان الإلقاء. و عن المسالک: الإجماع علی ذلک «1».
فذِکر صور الإلقاء المضغة، و العلقة، و النطفة فی باب العدّة إنّما هو لبیان انقضاء العدّة بالإلقاء، و فی باب الاستیلاد لبیان کشفها عن أنّ المملوکة بعد الوطء صارت أُمّ ولد، لا أنّ البیع الواقع قبل تحقّق العلقة صحیح إلی «2» أن تصیر النطفة علقة، و لذا عبّر الأصحاب عن سبب الاستیلاد بالعلوق الذی هو اللقاح «3».
نعم، لو فرض عدم علوقها بعد الوطء إلی زمانٍ، صحّ البیع قبل العلوق.
ثمّ إنّ المصرَّح به فی کلام بعضٍ «4» حاکیاً له عن غیره «5»-: أنّه لا یعتبر فی العلوق أن یکون بالوطء، فیتحقّق بالمساحقة؛ لأنّ المناط هو الحمل، و کون ما یولد منها ولداً للمولی شرعاً، فلا عبرة بعد ذلک
______________________________
(1) المسالک 3: 288، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 160.
(2) فی «ع»، «ص» و «ش» بدل «إلی»: إلّا.
(3) کما فی الشرائع 3: 138، و الروضة البهیّة 6: 370، و نهایة المرام 2: 315، و الحدائق 18: 448، و مفتاح الکرامة 4: 262، و غیرها.
(4) و هو السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 237، و قد حکاه عن جملة من الأصحاب.
(5) کلمة «غیره» من «ش» و مصححة «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 116
بانصراف الإطلاقات إلی الغالب من کون الحمل بالوطء.
نعم، یشترط فی العلوق بالوطء أن یکون الوطء علی وجهٍ یلحق الولد بالواطئ و إن کان محرّماً، کما إذا کانت فی حیضٍ، أو ممنوعة الوطء شرعاً لعارض آخر، أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زنا لا یوجب لحوق الولد.
ثمّ إنّ المشهور اعتبار الحمل فی زمان الملک، فلو ملکها بعد الحمل لم تصر أُمّ ولد. خلافاً للمحکیّ عن الشیخ «1» و ابن حمزة «2» فاکتفیا بکونها أُمّ ولد قبل الملک، و لعلّه لإطلاق العنوان، و وجود العلّة، و هی کونها فی معرض الانعتاق من نصیب ولدها.
و یردّ الأوّل: منع إطلاقٍ یقتضی ذلک؛ فإنّ المتبادر من «أُمّ الولد» صنفٌ من أصناف الجواری باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوکیّة، کالمدبَّر و المکاتب. و العلّة المذکورة غیر مطّردة و لا منعکسة کما لا یخفی، مضافاً إلی صریح روایة محمّد بن مارد المتقدّمة «3».
ثمّ إنّ المنع عن بیع أُمّ الولد قاعدة کلّیة مستفادة من الأخبار کروایتی السکونی و محمد بن مارد المتقدّمتین «4»، و صحیحة عمر بن یزید الآتیة «5» و غیرها. و من الإجماع علی أنّها لا تباع إلّا لأمرٍ یغلب
______________________________
(1) المبسوط 6: 186.
(2) الوسیلة: 343، و حکاه عنهما المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 159.
(3) تقدّمت فی الصفحة 111.
(4) تقدّمتا فی الصفحة 111.
(5) ستأتی فی الصفحة 119 120.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 117
ملاحظته علی ملاحظة الحقّ الحاصل منها «1» بالاستیلاد «2» أعنی تشبّثها بالحرّیة و لذا کلّ من جوّز البیع فی مقامٍ، لم یجوّز إلّا بعد إقامة الدلیل الخاصّ «3».
فلا بدّ من التمسّک بهذه القاعدة المنصوصة المجمع علیها حتّی یثبت بالدلیل ثبوت «4» ما هو أولی بالملاحظة فی نظر الشارع من الحقّ المذکور، فلا یُصغی إذاً إلی منع الدلیل علی المنع کلّیةً و التمسّک بأصالة صحّة البیع من حیث قاعدة تسلّط الناس علی أموالهم حتّی یثبت المخرج.
ثمّ إنّ المعروف بین العلماء ثبوت الاستثناء عن الکلّیة المذکورة فی الجملة، لکن المحکی فی السرائر عن السیّد قدّس سرّه عموم المنع و عدم الاستثناء «5». و هو غیر ثابت، و علی تقدیر الثبوت فهو ضعیف، یرده مضافاً إلی ما ستعرف من الأخبار قولُهُ علیه السلام فی صحیحة زرارة و قد سأله عن أُمّ الولد، قال: «تباع و تورث، و حدّها حدّ الأمة» «6». بناءً علی حملها علی أنّها قد یعرض لها ما یجوّز ذلک.
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الظاهر: «لها»، کما فی مصحّحة «ن».
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: باستیلاد.
(3) عبارة «و لذا کلّ من جوّز البیع الیٰ الخاص» وردت فی غیر «ش» قبل قوله: «و من الإجماع ..» المتقدّم آنفاً، و أشار مصحّح «ن» إلی هذا فی هامش النسخة.
(4) کلمة «ثبوت» مشطوب علیها فی «ن».
(5) السرائر 3: 21، و راجع الانتصار: 175، المسألة التاسعة من کتاب التدبیر.
(6) الوسائل 13: 52، الباب 24 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 118
[مستثنیات منع] [بیع أُمّ الولد «1»]

و إن «2» وقع التکلّم فی استثنائها لأجل وجود ما یصلح أن یکون أولی بالملاحظة من الحقّ فهی صور، یجمعها:
تعلّق حقٍّ للغیر بها.
أو تعلّق حقّها بتعجیل العتق.
أو تعلّق حقٍّ سابقٍ علی الاستیلاد «3».
أو عدم تحقّق الحکمة المانعة عن النقل.

و الکلام فی هذا المورد قد یقع فیما إذا کان الدین ثمن رقبتها، و قد یقع فیما إذا کان غیر ثمنها.
و علی الأوّل، یقع الکلام تارة بعد موت المولی، و أُخری فی حال حیاته.
أمّا بعد الموت، فالمشهور الجواز، بل عن الروضة: أنّه موضع
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) فی «ش» بدل «إن»: قد.
(3) عبارة «أو تعلّق حقّ سابق علی الاستیلاد» من «ش» و هامش «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 119
وفاق «1»، و عن جماعة: أنّه لا خلاف فیه «2». و لا ینافی ذلک مخالفة السیّد فی أصل المسألة «3»؛ لأنّهم یریدون نفی الخلاف بین القائلین بالاستثناء فی بیع أُمّ الولد، أو القائلین باستثناء بیعها فی ثمن رقبتها، فی مقابل صورة حیاة المولی المختلف فیها.
و کیف کان، فلا إشکال فی الجواز فی هذه الصورة، لا لما قیل «4»: من قاعدة تسلّط الناس علی أموالهم؛ لما عرفت من انقلاب القاعدة إلی المنع فی خصوص هذا المال «5»، بل لما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن عمر بن یزید، قال: «قلت لأبی إبراهیم علیه السلام: أسألک عن مسألة، فقال: سل. قلت: لِمَ باع أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه و سلامه علیه أُمّهات الأولاد؟ قال: فی فکاک رقابهنّ. قلت: فکیف ذلک؟ قال: أیّما رجلٍ اشتری جاریةً فأولدها و لم یؤدّ ثمنها، و لم یدع من المال ما یؤدّی عنه أُخذ منها ولدها و بیعت، و أُدّی ثمنها. قلت: فیُبعن «6» فیما سوی ذلک من
______________________________
(1) الروضة البهیّة 3: 257.
(2) کالسیّد العاملی فی نهایة المرام 2: 315، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 225، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 237، و حکاه عنهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 262.
(3) کما تقدّم فی الصفحة 117.
(4) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 376، و نقله فی المناهل: 319، عن الإیضاح، انظر إیضاح الفوائد 1: 428.
(5) راجع الصفحة 117.
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «خ» و الکافی، و فی «ص»: «فتباع»، وفاقاً للفقیه و الوسائل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 120
دین؟ قال: لا» «1».
و فی روایة أُخری لعمر بن یزید عن أبی الحسن علیه السلام، قال: «سألته «2» عن أُمّ الولد، تباع فی الدین؟ قال: نعم، فی ثمن رقبتها» «3».
و مقتضی إطلاقها، بل إطلاق الصحیحة کما قیل «4»-: ثبوت الجواز مع حیاة المولی کما هو مذهب الأکثر، بل لم یعرف الخلاف فیه صریحاً. نعم، تردّد فیه الفاضلان «5».
و عن نهایة المرام و الکفایة: أنّ المنع نادر، لکنّه لا یخلو عن قوّة «6». و ربما یتوهّم القوّة من حیث توهّم تقییدها بالصحیحة السابقة؛ بناءً علی اختصاص الجواز فیها بصورة موت المولی، کما یشهد به قوله فیها: «و لم یدع من المال .. إلخ»، فیدلّ علی نفی الجواز عمّا سوی هذا الفرد؛ إمّا لورودها فی جواب السؤال عن موارد بیع أُمّهات الأولاد، فیدلّ علی الحصر. و إمّا لأنّ نفی الجواز فی ذیلها فیما سوی هذه الصورة
______________________________
(1) الکافی 6: 193، الحدیث 5، و الفقیه 3: 139، الحدیث 3512، و التهذیب 8: 238، الحدیث 862، و الوسائل 13: 51، الباب 24 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث الأوّل.
(2) من «ش» و هامش «ن».
(3) الوسائل 13: 51، الباب 24 من أبواب بیع الحیوان، الحدیث 2.
(4) قاله السیّد المجاهد فی المناهل: 319.
(5) راجع الشرائع 2: 17، و القواعد 1: 126، و التحریر 1: 165.
(6) نهایة المرام 1: 294، و کفایة الأحکام: 173، و حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 262.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 121
یشمل بیعه «1» فی الدین مع حیاة المولی.
و اندفاع التوهّم بکلا وجهیه واضح.
نعم، یمکن أن یقال فی وجه القوّة بعد الغضّ عن دعوی ظهور قوله: «تباع فی الدین» فی کون البائع غیر المولی فی ما بعد الموت-: أنّ النسبة بینها و بین روایة ابن مارد المتقدّمة «2» عمومٌ من وجه، فیرجع إلی أصالة المنع الثابتة بما تقدّم «3» من القاعدة المنصوصة المجمع علیها.
نعم، ربما یمنع عموم القاعدة علی هذا الوجه بحیث یحتاج إلی المخصّص، فیقال بمنع الإجماع فی محلّ الخلاف، سیّما مع کون المخالف جُلّ المجمعین، بل کلّهم إلّا نادراً «4»، و حینئذٍ فالمرجع إلی قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم».
لکن التحقیق خلافه، و إن صدر هو عن بعض المحقّقین «5»؛ لأنّ المستفاد من النصوص و الفتاوی: أنّ استیلاد الأمة یُحدث لها حقّا مانعاً عن نقلها، إلّا إذا کان هناک حقٌّ أولی منه بالمراعاة.
و ربما تُوهِّم معارضة هذه القاعدة وجوبَ «6» أداء الدین، فیبقی قاعدة «السلطنة» و أصالة بقاء جواز بیعها فی ثمن رقبتها قبل الاستیلاد، و لا یعارضها أصالة بقاء المنع حال الاستیلاد قبل العجز عن ثمنها؛ لأنّ
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و المناسب: بیعها.
(2) تقدّمت فی الصفحة 111.
(3) تقدّم فی الصفحة 116.
(4) فی غیر «ص»: نادر.
(5) راجع مقابس الأنوار: 162.
(6) فی «ش» و مصحّحة «ن»: بوجوب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 122
بیعها قبل العجز لیس بیعاً فی الدین، کما لا یخفی.
و یندفع أصل المعارضة بأنّ أدلّة وجوب أداء الدین مقیّدة «1» بالقدرة العقلیّة و الشرعیّة، و قاعدة المنع تنفی القدرة الشرعیّة، کما فی المرهون و الموقوف.
فالأولی فی الانتصار لمذهب المشهور أن یقال برجحان إطلاق روایة عمر بن یزید علی إطلاق روایة ابن مارد الظاهر فی عدم کون بیعها فی ثمن رقبتها، کما یشهد به قوله: «فتمکث عنده ما شاء اللّٰه لم تلد منه شیئاً بعد ما ملکها، ثمّ یبدو له فی بیعها» «2»، مع أنّ ظاهر البداء فی البیع ینافی الاضطرار إلیه لأجل ثمنها.
و بالجملة، فبعد منع ظهور سیاق الروایة فیما بعد الموت، لا إشکال فی رجحان دلالتها علی دلالة روایة ابن مارد علی المنع، کما یظهر بالتأمّل؛ مضافاً إلی اعتضادها بالشهرة المحقّقة. و المسألة محلّ إشکال.
ثمّ علی المشهور من الجواز، فهل یعتبر فیه عدم ما یفی بالدین «3» و لو من المستثنیات کما هو ظاهر إطلاق کثیر، أو ممّا عداها کما عن جماعة «4»؟
الأقوی هو الثانی، بل لا یبعد أن یکون ذلک مراد من أطلق؛
______________________________
(1) فی غیر «م» و «ش»: متقیّدة.
(2) راجع الصفحة 111.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: به الدین.
(4) منهم الشهید الثانی فی المسالک 3: 170، و الروضة البهیّة 3: 257، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 448، و السیّد المجاهد فی المناهل: 319، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 375.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 123
لأنّ الحکم بالجواز فی هذه الصورة فی النصّ و الفتوی مسوقٌ لبیان ارتفاع المانع عن بیعها من جهة الاستیلاد، فتکون ملکاً طِلْقاً کسائر الأملاک التی یُؤخذ المالک ببیعها من دون بیع المستثنیات.
فحاصل السؤال فی روایة عمر بن یزید: أنّه هل تباع أُمّ الولد فی الدین علی حدّ سائر الأموال التی تباع فیه؟
و حاصل الجواب: تقریر ذلک فی خصوص ثمن الرقبة، فیکون ثمن الرقبة بالنسبة إلی أُمّ الولد کسائر الدیون بالنسبة إلی سائر الأموال.
و ممّا ذکر یظهر: أنّه لو کان نفس أُمّ الولد ممّا یحتاج إلیها المولی للخدمة فلا تباع فی ثمن رقبتها؛ لأنّ غایة الأمر کونها بالنسبة إلی الثمن کجاریة أُخری یحتاج إلیها.
و ممّا ذکرنا یظهر الوجه فی استثناء الکفن و مئونة التجهیز، فإذا کان للمیّت کفنٌ و أُمّ ولد، بیعت فی الدین دون الکفن؛ إذ یصدق أنّ المیّت لم یدع ما یؤدّی عنه الدین عداها؛ لأنّ الکفن لا یؤدّی عنه الدین.
ثمّ إنّه لا فرق بین کون ثمنها بنفسه دیناً للبائع، أو استدان الثمن و اشتری به. أمّا لو اشتری فی الذمّة ثمّ استدان ما أوفی به البائع فلیس بیعها فی ثمن رقبتها، بل ربما تُؤمّل فیما قبله، فتأمّل.
و لا فرق بین بقاء جمیع الثمن فی الذمّة أو بعضه، و لا بین نقصان قیمتها عن الثمن أو زیادتها علیه. نعم، لو أمکن الوفاء ببیع بعضها اقتصر علیه، کما عن غایة المراد التصریح به «1».
و لو کان الثمن مؤجّلًا لم یجز للمولی بیعها قبل حلول الأجل و إن
______________________________
(1) غایة المراد: 89، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 165.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 124
کان مأیوساً من الأداء عند الأجل.
و فی اشتراط مطالبة البائع، أو الاکتفاء باستحقاقه و لو امتنع عن التسلّم، أو الفرق بین رضاه بالتأخیر و إسقاطه لحقّ الحلول و إن لم یسقط بذلک و بین عدم المطالبة فیجوز فی الأوّل دون الثانی «1». وجوهٌ، أحوطها الأوّل، و مقتضی الإطلاق الثانی.
و لو تبرّع متبرّعٌ بالأداء، فإن سلّم إلی البائع برئت ذمّة المشتری و لا یجوز بیعها، و إن سلّم إلی المولی أو الورثة، ففی وجوب القبول نظر؛ و کذا لو ارضی «2» البائع باستسعائها فی الأداء.
و لو دار الأمر بین بیعها ممّن تنعتق علیه أو بشرط العتق، و بیعها من غیره، ففی وجوب تقدیم الأوّل وجهان.
و لو أدّی الولد ثمن نصیبه، انعتق «3» علیه، و حکم الباقی یعلم من مسائل السرایة.
و لو أدّی ثمن جمیعها، فإن أقبضه البائع فکالمتبرّع، و إن کان بطریق الشراء ففی وجوب قبول ذلک علی الورثة نظر: من الإطلاق،
______________________________
(1) العبارة فی «ش» و «ح» هکذا: «فیجوز فی الثانی دون الأوّل»، و قال المحقّق المامقانی قدّس سرّه بعد أن أثبت ما أثبتناه فی المتن-: الظاهر أن یقال: «فیجوز فی الثانی دون الأوّل»؛ لأنّ جواز بیعها یناسب الثانی دون الأوّل، إلّا أن یتکلّف بإرجاع ضمیر «یجوز» إلی ترک البیع، و هو مع کونه تکلّفاً فی العبارة غیر وافٍ بالمقصود؛ لأنّ المقصود جواز البیع بعد أن لم یکن جائزاً، لا أنّه کان واجباً فیجوز ترکه. (انظر غایة الآمال: 458).
(2) فی «ش» و مصحّحة «ن»: رضی.
(3) کذا فی النسخ، و الصواب: انعتقت.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 125
و من الجمع بین حقّی الاستیلاد و الدین.
و لو امتنع المولی من أداء الثمن من غیر عذرٍ، فلجواز بیع البائع لها مقاصّةً مطلقاً، أو مع إذن الحاکم وجهٌ. و ربما یستوجه خلافه «1»؛ لأنّ المنع لحقّ أُمّ الولد، فلا یسقط بامتناع المولی، و لظاهر الفتاوی و تغلیب جانب الحرّیة.
و فی الجمیع نظر.
و المراد بثمنها: ما جعل عوضاً لها فی عقد مساومتها و إن کان صلحاً.
و فی إلحاق الشرط المذکور فی متن العقد بالثمن کما إذا اشترط الإنفاق علی البائع مدّة معیّنة إشکال.
و علی العدم، لو فسخ البائع، فإن قلنا بعدم منع الاستیلاد من الاسترداد بالفسخ استردّت، و إن قلنا بمنعه عنه فینتقل إلی القیمة.
و لو قلنا بجواز بیعها حینئذٍ فی أداء القیمة أمکن القول بجواز استردادها؛ لأنّ المانع عنه هو عدم انتقالها، فإذا لم یکن بدٌّ من نقلها لأجل القیمة لم یمنع عن ردّها إلی البائع، کما لو بیعت علی البائع فی ثمن رقبتها.
هذا مجمل القول فی بیعها فی ثمنها.
و أمّا بیعها فی دَینٍ آخر، فإن کان مولاها حیّاً، لم یجز إجماعاً علی الظاهر المصرّح به فی کلام بعض «2».
و إن کان بیعها بعد موته، فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع
______________________________
(1) وجّهه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 165.
(2) صرّح به المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 166.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 126
أیضاً؛ لأصالة بقاء المنع فی حال الحیاة، و لإطلاق روایتی عمر بن یزید المتقدّمتین «1» منطوقاً و مفهوماً. و بهما یخصّص ما دلّ بعمومه علی الجواز ممّا یتخیّل صلاحیّته لتخصیص قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، کمفهوم مقطوعة یونس: «فی أُمّ ولدٍ لیس لها ولد، مات ولدها، و مات عنها صاحبها و لم یعتقها، هل یجوز لأحد تزویجها؟ قال: لا، لا یحلّ لأحد تزویجها إلّا بعتقٍ من الورثة، و إن کان لها ولدٌ و لیس علی المیّت دینٌ فهی للولد، و إذا ملکها الولد عتقت بملک ولدها لها، و إن کانت بین شرکاء فقد عتقت من نصیبه و تستسعی فی بقیّة ثمنها» «2».
خلافاً للمحکیّ عن المبسوط، فجوّز البیع حینئذٍ مع استغراق الدین «3». و الجواز ظاهر اللمعتین «4» و کنز العرفان «5» و الصیمری «6».
و لعلّ وجه تفصیل الشیخ: أنّ الورثة لا یرثون مع الاستغراق، فلا سبیل إلی انعتاق أُمّ الولد الذی هو الغرض من المنع عن بیعها.
و عن نکاح المسالک: أنّ الأقوی انتقال الترکة إلی الوارث مطلقاً، و إن مُنع من التصرّف بها «7» علی تقدیر استغراق الدین، فینعتق نصیب
______________________________
(1) تقدّمتا فی الصفحة 119 120.
(2) الوسائل 16: 106، الباب 5 من أبواب الاستیلاد، الحدیث 3.
(3) المبسوط 3: 14، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 166.
(4) الروضة البهیّة 3: 258.
(5) کنز العرفان 2: 129.
(6) غایة المرام (مخطوط) 1: 280، ذیل قول المحقّق: و لا بیع أُمّ الولد ..
(7) فی مصحّحة «ن» و المصدر: فیها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 127
الولد منها کما لو لم یکن دین، و یلزمه «1» أداء قیمة النصیب من ماله «2».
و ربما ینتصر «3» للمبسوط علی المسالک:
أوّلًا: بأنّ المستفاد ممّا دلّ علی أنّها تعتق من نصیب ولدها «4»: أنّ ذلک من جهة استحقاقه لذلک النصیب من غیر أن تقوّم علیه أصلًا، و إنّما الکلام فی باقی الحصص إذا «5» لم یفِ نصیبه من جمیع الترکة بقیمة امّه، هل تقوّم علیه، أو تسعی هی فی أداء قیمتها؟
و ثانیاً: بأنّ النصیب إذا نسب إلی الوارث، فلا یراد منه إلّا ما یفضل من الترکة بعد أداء الدین و سائر ما یخرج من الأصل. و المقصود منه النصیب المستقرّ الثابت، لا النصیب الذی یحکم بتملّک الوارث له؛ تفصّیاً من لزوم بقاء الملک بلا مالک.
و ثالثاً «6»: أنّ ما ادّعاه من الانعتاق علی الولد بمثل هذا الملک ممّا لم ینصّ علیه الأصحاب، و لا دلّ علیه دلیل معتبر، و ما یوهمه الأخبار و کلام الأصحاب من إطلاق الملک، فالظاهر أنّ المراد به غیر هذا القسم؛ و لذا لا یحکم بانعتاق العبد الموقوف علی من ینعتق علیه؛ بناءً
______________________________
(1) فی غیر «ن» و «ش»: لزمه.
(2) المسالک 8: 47، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 166.
(3) انتصر له المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 167.
(4) یدلّ علیها ما فی الوسائل 16: 105 108، الباب 5 و 6 من أبواب الاستیلاد.
(5) فی «ش»: إن.
(6) جعله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 167 رابع الوجوه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 128
علی صحّة الوقف و انتقال الموقوف إلی الموقوف علیه.
و رابعاً «1»: أنّه یلزم «2» علی کلامه أنّه متی کان نصیب الولد من أصل «3» الترکة بأجمعها ما «4» یساوی قیمة امّه تقوّم «5» علیه، سواء کان هناک دین مستغرق أم لا، و سواء کان نصیبه الثابت فی الباقی بعد الدیون و نحوها یساوی قیمتها أم لا؛ و کذلک لو ساوی نصیبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غیر ذلک، فإنّه یقوّم نصیبه علیه کائناً ما کان و یسقط من القیمة نصیبه الباقی الثابت إن کان له نصیب و یطلب بالباقی. و هذا ممّا لا یقوله أحد من الأصحاب، و ینبغی القطع ببطلانه.
و یمکن دفع الأوّل: بأنّ المستفاد من ظاهر الأدلّة انعتاقها من نصیب ولدها حتّی مع الدین المستغرق، فالدین غیر مانع من انعتاقها علی الولد، لکن ذلک لا ینافی اشتغال ذمّة الولد قهراً بقیمة نصیبه أو وجوب بیعها فی القیمة جمعاً بین ما دلّ علی الانعتاق علی الولد الذی یکشف عنه إطلاق النهی عن بیعها «6»، و بین ما دلّ علی أنّ الوارث لا یستقرّ له ما قابل نصیبه من الدین علی وجه یسقط حقّ «7» الدیّان «8»،
______________________________
(1) جعله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 167 ثالث الوجوه.
(2) فی أکثر النسخ و المصدر: یلزمه.
(3) أصل» من «ش» و مصحّحة «ن».
(4) لم ترد «ما» فی «ش»، و شطب علیها فی «ن».
(5) فی غیر «ن» و «ص»: یقوّم.
(6) راجع أوّل المسألة فی الصفحة 107 و ما بعدها.
(7) فی «ف»: لحق.
(8) راجع الوسائل 13: 406 407، الباب 28 و 29 من أبواب أحکام الوصایا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 129
غایة الأمر سقوط حقّهم عن عین هذا المال الخاصّ و عدم کونه کسائر الأموال التی یکون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها و دفع عینها إلی الدیّان، و یکون «1» لهم أخذ العین إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العین.
و الحاصل: أنّ مقتضی النهی «2» عن بیع أُمّ الولد فی دین غیر ثمنها بعد موت المولی، عدم تسلّط الدیّان علی أخذها و لو مع امتناع الولد عن فکّها بالقیمة، و عدم تسلّط الولد علی دفعها وفاءً عن دین «3» أبیه، و لازم ذلک انعتاقها علی الولد.
فیتردّد الأمر حینئذٍ:
بین سقوط حقّ الدیّان عن ما قابلها من الدین، فتکون أُمّ الولد نظیر مئونة التجهیز التی لا یتعلّق حقّ الدیّان بها.
و بین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی من تتلف فی ملکه و تنعتق علیه، و هو الولد.
و بین أن یتعلّق حقّ الدیّان بقیمتها علی رقبتها، فتسعی فیها.
و بین أن یتعلّق حقّ الدیّان بمنافعها، فلهم أن یؤجروها مدّة طویلة یفی أُجرتها بدینهم، کما قیل یتعلّق «4» حقّ الغرماء بمنافع أُمّ ولد المفلّس «5».
______________________________
(1) فی «م» و «ش»: فیکون.
(2) المستفاد من روایتی عمر بن یزید المتقدّمتین فی الصفحة 119 120.
(3) کلمة «دین» من «ش» و مصحّحة «ن».
(4) فی «ن» و «ص»: بتعلّق.
(5) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 25: 320.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 130
و لا إشکال فی عدم جواز رفع الید عمّا دلّ علی بقاء حقّ الدیّان متعلّقاً بالترکة «1»، فیدور الأمر بین الوجهین الأخیرین، فتنعتق علی کلِّ حالٍ، و یبقی الترجیح بین الوجهین محتاجاً إلی التأمّل.
و ممّا ذکرنا یظهر اندفاع الوجه الثانی، فإنّ مقتضی المنع عن بیعها مطلقاً أو فی دین غیر ثمنها استقرار ملک الوارث علیها.
و منه یظهر الجواب عن الوجه الثالث، إذ بعد ما ثبت عدم تعلّق حقّ الدیّان بعینها علی أن یکون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء فلا مانع عن انعتاقها. و لا جامع بینها و بین الوقف الذی هو ملک للبطن اللاحق کما هو ملک للبطن السابق.
و أمّا ما ذکره رابعاً، فهو إنّما ینافی الجزم بکون قیمتها بعد الانعتاق متعلّقاً بالولد، أمّا إذا قلنا باستسعائها فلا یلزم شی‌ء.
فالضابط حینئذٍ: إنه ینعتق «2» علی الولد ما لم یتعقّبه ضمان من نصیبه، فإن کان مجموع نصیبه أو بعض نصیبه یملکه مع ضمان أداء ما قابلة من الدین، کان ذلک «3» فی رقبتها.
و ممّا ذکرنا یظهر أیضاً: أنّه لو کان غیر ولدها أیضاً مستحقّاً
______________________________
(1) تقدّمت الإشارة إلیه و تخریجه فی الصفحة السابقة.
(2) کذا فی النسخ، و الصواب: «أنّها تنعتق»، کما فی مصححة «ص».
(3) العبارة لا تخلو من إغلاق، قال الشهیدی قدّس سرّه: قوله: «یملکه .. إلخ» الأولی أن یقول: «بحیث یملکه»، ثمّ إنّ «ذلک» فی العبارة إشارة إلی الموصول. (انظر هدایة الطالب: 262).
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 131
لشی‌ءٍ منها بالإرث لم یملک نصیبه مجّاناً، بل إمّا أن یدفع إلی الدیّان ما قابل نصیبه فتسعی «1» أُمّ الولد کما لو لم یکن دینٌ، فینعتق نصیب غیر ولدها علیه مع ضمانها أو ضمان ولدها قیمة حصّته «2» التی فکّها من الدیّان، و إمّا أن یخلّی بینها و بین الدیّان فتنعتق أیضاً علیهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل الدین لهم.
و أمّا حرمان الدیّان عنها عیناً و قیمةً و إرث الورثة لها و أخذ غیر ولدها قیمة حصّته منها أو من ولدها و صرفها فی غیر الدین فهو باطل «3» لمخالفته «4» لأدلّة ثبوت حقّ الدیّان من غیر أن یقتضی النهی عن التصرّف فی أُمّ الولد لذلک.
و ممّا ذکرنا یظهر ما فی قول بعض من أورد علی ما فی المسالک بما ذکرناه: أنّ الجمع بین فتاوی الأصحاب و أدلّتهم مشکلٌ جدّاً؛ حیث إنّهم قیّدوا الدین بکونه ثمناً و حکموا بأنّها تعتق علی ولدها من نصیبه، و أنّ ما فضل عن نصیبه ینعتق بالسرایة و تسعی فی أداء قیمته. و لو قصدوا: أنّ أُمّ الولد أو سهم الولد مستثنی من الدین کالکفن عملًا بالنصوص المزبورة، فله وجهٌ، إلّا أنّهم لا یعدّون ذلک من المستثنیات، و لا ذکر فی النصوص صریحاً «5»، انتهی.
______________________________
(1) فی «ف»: فیبقی.
(2) فی «ص»: حصّتها.
(3) عبارة «فهو باطل» من «ش» و مصحّحة «ن».
(4) فی مصحّحتی «ع» و «ص»: «فلمخالفته»، و فی مصحّحة «خ»: فمخالف.
(5) مقابس الأنوار: 167.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 132
و أنت خبیر بأنّ النصوص المزبورة «1» لا تقتضی سقوط حقّ الدیّان، کما لا یخفی.

علی ما حکاه فی الروضة «3» بشرط عدم کفایة بعضها له، بناءً علی ما تقدّم نظیره فی الدین: من أنّ المنع لغایة الإرث، و هو مفقودٌ مع الحاجة إلی الکفن، و قد عرفت أنّ هذه حکمةٌ غیر مطّردة و لا منعکسة «4».
و أمّا بناءً علی ما تقدّم «5»: من جواز بیعها فی غیر ثمنها من الدین مع أنّ الکفن یتقدّم علی الدین فبیعها له أولی، بل اللازم ذلک أیضاً؛ بناءً علی حصر الجواز فی بیعها فی ثمنها؛ بناءً «6» علی ما تقدّم من أنّ وجود مقابل الکفن الممکن صرفه فی ثمنها لا یمنع عن بیعها، فیُعلم من ذلک تقدیم الکفن علی حقّ الاستیلاد، و إلّا لصُرف مقابله فی ثمنها و لم تُبع.
و من ذلک یظهر النظر فیما قیل: من أنّ هذا القول مأخوذٌ من
______________________________
(1) مثل روایتی عمر بن یزید المتقدمتین فی الصفحة 119 120 و غیرهما ممّا یدل علی أنّها لا تباع فی غیر ثمنها.
(2) هذا هو المورد الثانی من موارد القسم الأوّل من أقسام المواضع المستثناة من قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، و تقدّم أوّلها فی الصفحة 118.
(3) الروضة البهیّة 3: 260.
(4) راجع الصفحة 126 و ما بعدها.
(5) تقدّم عن الشیخ و غیره فی الصفحة 126.
(6) لم ترد «بناءً» فی غیر «ف»، نعم استدرکت فی «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 133
القول بجواز بیعها فی مطلق الدین المستوعب «1».
و توضیحه: أنّه إذا کان للمیّت المدیون أُمّ ولد و مقدار ما یجهّز به، فقد اجتمع هنا حقّ المیّت، و حقّ بائع أُمّ الولد، و حقّ أُمّ الولد، فإذا ثبت عدم سقوط حقّ بائع أُمّ الولد، دار الأمر بین إهمال حقّ المیّت بترک الکفن، و إهمال حقّ أُمّ الولد ببیعها. فإذا حکم بجواز بیع أُمّ الولد حینئذٍ بناءً علی ما تقدّم فی المسألة السابقة کان معناه: تقدیم حقّ المیّت علی حقّ أُمّ الولد، و لازم ذلک تقدیمه علیها مع عدم الدین، و انحصار الحقّ فی المیّت و أُمّ الولد.
اللهمّ إلّا أن یقال: لمّا ثبت بالدلیل السابق «2» تقدیم دین ثمن أُمّ الولد علی حقّها، و ثبت بعموم النصّ «3» تقدیم الکفن علی الدین، اقتضی الجمع بینهما تخصیص جواز صرفها فی ثمنها بما إذا لم یحتج المیّت إلی الکفن بنفسه أو لبذل باذل، أو بما إذا کان للمیّت مقابل الکفن؛ لأنّ مقابل الکفن غیر قابل للصرف فی الدین، فلو لم یکن غیرها لزم من صرفها فی الثمن تقدیم الدین علی الکفن.
أمّا إذا لم یکن هناک دینٌ و تردّد الأمر بین حقّها و حقّ مولاها المیّت، فلا دلیل علی تقدیم حقّ مولاها، لیخصّص به قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، عدا ما یُدّعی: من قاعدة تعلّق حقّ الکفن بمال المیّت. لکن الظاهر اختصاص تلک القاعدة بما إذا لم یتعلّق به حقٌّ سابقٌ مانع
______________________________
(1) راجع مقابس الأنوار: 168.
(2) راجع الصفحة 119 120.
(3) الوسائل 13: 405 406، الباب 27 و 28 من أبواب أحکام الوصایا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 134
من التصرّف فیه، و الاستیلاد من ذلک الحقّ؛ و لو فرض تعارض الحقّین فالمرجع إلی أصالة فساد بیعها قبل الحاجة إلی الکفن، فتأمّل.
نعم، یمکن أن یقال نظیر ما قیل «1» فی الدین: من أنّ الولد یرث نصیبه و ینعتق علیه و یتعلّق بذمّته مئونة التجهیز، أو تستسعی «2» امّه و لو بإیجار نفسها فی مدّة و أخذ الأُجرة قبل العمل و صرفها فی التجهیز. و المسألة محلّ إشکال.

أمّا بعد موته، فلا إشکال فی حکمها؛ لأنّها بعد موت المولی تخرج عن التشبّث بالحریة، إمّا إلی الحرّیة الخالصة، أو الرقّیة الخالصة.
و حکم جنایتها عمداً: أنّه إن کان فی موردٍ ثبت القصاص، فللمجنیّ علیه القصاص، نفساً کان أو طرفاً، و له استرقاقها کلا أو بعضاً علی حسب جنایتها، فیصیر المقدار المسترقّ منها ملکاً طِلْقاً.
و ربما تخیّل بعضٌ «4» أنّه یمکن أن یقال: إنّ رقّیتها «5» للمجنیّ علیه لا تزید علی رقّیتها (6) للمالک الأوّل؛ لأنّها تنتقل إلیه علی حسب ما کانت عند الأوّل. ثمّ ادّعی أنّه یمکن أن یدّعی ظهور أدلّة المنع
______________________________
(1) کما قاله الشهید الثانی فی المسالک، راجع الصفحة 126 127.
(2) کذا فی «ن» و «ص»، و فی غیرهما: یستسعی.
(3) هذا هو المورد الثالث من القسم الأوّل، و قد تقدّم أوّلها فی الصفحة 118.
(4) و هو صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 379.
(5) و (6) کذا فی «ن»، و فی غیرها: رقبتها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 135
خصوصاً صحیحة عمر بن یزید المتقدّمة «1» فی عدم بیع أُمّ الولد مطلقاً.
و الظاهر أنّ مراده بإمکان القول المذکور مقابل امتناعه عقلًا، و إلّا فهو احتمالٌ مخالفٌ للإجماع و النصّ الدالّ علی الاسترقاق «2»، الظاهر فی صیرورة الجانی رِقّاً خالصاً.
و ما وجَّه به هذا الاحتمال: من أنّها تنتقل إلی المجنیّ علیه علی حسب ما کانت عند الأوّل، فیه: أنّه لیس فی النصّ إلّا الاسترقاق، و هو جعلها رِقّاً له کسائر الرقیق، لا انتقالها عن المولی الأوّل إلیه حتّی یقال: إنّه إنّما کان علی النحو الذی کان للمولی الأوّل.
و الحاصل: أنّ المستفاد بالضرورة من النصّ و الفتوی: أنّ الاستیلاد یُحدث للأمة حقّا علی مستولدها یمنع من مباشرة بیعها و من البیع لغرضٍ عائدٍ إلیه، مثل قضاء دیونه، و کفنه، علی خلافٍ فی ذلک «3».
و إن کانت الجنایة خطأً: فالمشهور أنّها کغیرها من الممالیک، یتخیّر المولی بین دفعها أو دفع ما قابل الجنایة منها إلی المجنیّ علیه،
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 119 120.
(2) الوسائل 19: 73، الباب 41 من أبواب القصاص فی النفس.
(3) کذا وردت العبارة فی النسخ، و لا یخفی ما فیها من الاختلال إن کان المراد بها بیان محصّل البحث، قال المحقّق الإیروانی قدّس سرّه: کلمة «و الحاصل» هنا لا محلّ لها، فإنّ المذکور بعدها جواب عن التمسّک بصحیحة عمر بن یزید علی المنع عن بیع المشتری، و لم یتقدّم لهذا الجواب ذکرٌ لیکون هذا حاصله. (حاشیة المکاسب: 188).
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 136
و بین أن یفدیها بأقلّ الأمرین علی المشهور، أو بالأرش علی ما عن الشیخ «1» و غیره «2».
و عن الخلاف «3» و السرائر «4» و استیلاد المبسوط «5»: أنّه لا خلاف فی أنّ جنایتها تتعلّق برقبتها. لکن عن دیات المبسوط: أنّ جنایتها علی سیّدها بلا خلاف إلّا من أبی ثور، فإنّه جعلها فی ذمّتها تتبع بها بعد العتق «6». و هو مخالف لما فی الاستیلاد من المبسوط. و ربما یوجّه «7» بإرادة نفی الخلاف بین العامّة، و ربما نسب إلیه الغفلة، کما عن المختلف «8».
و الأظهر: أنّ المراد بکونها علی سیّدها عود خسارة الجنایة «9» علی السیّد، فی مقابل عدم خسارة المولی لا «10» من عین الجانی و لا من مال
______________________________
(1) حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 168، و راجع المبسوط 7: 160.
(2) مثل المحقّق فی الشرائع 3: 139.
(3) حکاه عنه و عن السرائر المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 168، و انظر الخلاف 6: 419، کتاب الجنایات، المسألة 5، و 271، کتاب الدیات، المسألة 88.
(4) السرائر 3: 22.
(5) المبسوط 6: 187.
(6) المبسوط 7: 160.
(7) وجَّهه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 168.
(8) لم نقف علیه.
(9) فی «ع» و «ص» و نسخة بدل «ش»: جنایتها.
(10) لم ترد «لا» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 137
آخر و کونها فی ذمّة نفسها تتبع بها بعد العتق، و لیس المراد وجوب فدائها.
و علی هذا أیضاً یحمل «1» ما فی روایة مسمع عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام، «قال: أُمّ الولد جنایتها فی حقوق الناس علی سیّدها، و ما کان من حقوق اللّٰه فی الحدود، فإنّ ذلک فی بدنها» «2»، فمعنی کونها علی سیّدها: أنّ الأمة بنفسها لا تتحمّل من الجنایة شیئاً.
و مثلها ما أُرسل عن علیّ علیه السلام فی: «المعتق عن دَبْر هو «3» من الثلث، و ما جنی هو [و المکاتب «4»] و أُمّ الولد فالمولی ضامن لجنایتهم» «5».
و المراد من جمیع ذلک: خروج دیة الجنایة من مال المولی المردّد بین ملکه الجانی أو ملک آخر.
و کیف کان، فإطلاقات حکم جنایة مطلق المملوک «6» سلیمة عن المخصّص. و لا یعارضها أیضاً إطلاق المنع عن بیع أُمّ الولد «7»؛ لأنّ ترک فدائها و التخلیة بینها، و بین المجنیّ علیه لیس نقلًا لها.
______________________________
(1) فی «ف»: حمل.
(2) الوسائل 19: 76، الباب 43 من أبواب القصاص فی النفس.
(3) کذا فی «ف»، «ن» و «خ» و الفقیه، و فی سائر النسخ و الوسائل: فهو.
(4) من المصدر.
(5) الفقیه 3: 124، الحدیث 3468، و انظر الوسائل 16: 78، الباب 8 من أبواب کتاب التدبیر، الحدیث 2.
(6) منها ما ورد فی الوسائل 19: 73، الباب 41 من أبواب القصاص فی النفس.
(7) راجع الصفحة 107.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 138
خلافاً للمحکیّ «1» عن موضع من المبسوط «2» و المهذّب «3» و المختلف «4»: من تعیین الفداء علی السیّد.
و لعلّه للروایتین «5» المؤیّدتین بأنّ استیلاد المولی هو الذی أبطل أحد طرفی التخییر فتعیّن علیه الآخر؛ بناءً علی أنّه لا فرق بین إبطال أحد طرفی التخییر بعد الجنایة کما لو قتل أو باع عبده الجانی و بین إبطاله قبلها، کالاستیلاد الموجب لعدم تأثیر أسباب الانتقال فیها. و قد عرفت معنی الروایتین، و المؤیّد مصادرة لا یبطل به إطلاق النصوص.

فهل تعود مِلکاً طِلْقاً بجنایتها علی مولاها، فیجوز له التصرّف الناقل فیها کما هو المحکیّ فی الروضة عن بعض «7» و عدّها السیوری من صور الجواز «8» أم لا؟ کما هو المشهور؛ إذ لم
______________________________
(1) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 168.
(2) المبسوط 7: 160.
(3) المهذّب 2: 488.
(4) راجع المختلف (الطبعة الحجریة): 822، و فیه: «و قوله فی المبسوط: لیس بعیداً من الصواب».
(5) المتقدّمتین آنفاً.
(6) هذا هو المورد الرابع من موارد القسم الأوّل التی تقدّم أوّلها فی الصفحة 118.
(7) الروضة البهیّة 3: 260.
(8) لم نعثر علیه بعینه، نعم عدّ فی کنز العرفان (2: 129) من صور الجواز: أن تجنی جنایة تستغرق قیمتها، و الظاهر أنّ المؤلف قدّس سرّه أخذ ذلک من مقابس الأنوار: 169.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 139
یتحقّق بجنایتها علی مولاها إلّا جواز الاقتصاص منها، و أمّا الاسترقاق فهو تحصیل للحاصل.
و ما یقال فی توجیهه: من «أنّ الأسباب الشرعیّة تؤثّر بقدر الإمکان، فإذا لم تؤثّر الجنایة الاسترقاق أمکن أن یتحقّق للمولی أثر جدید، و هو استقلال جدید فی التصرّف فیها، مضافاً إلی أنّ استرقاقها لترک القصاص کفکاک رقابهنّ الذی أُنیط به الجواز فی صحیحة ابن یزید المتقدّمة «1» مضافاً إلی أنّ المنع عن التصرّف لأجل التخفیف لا یناسب الجانی عمداً «2»» فمندفع بما لا یخفی.
و أمّا الجنایة علی مولاها خطأً، فلا إشکال فی أنّها لا تجوّز التصرّف فیها، کما لا یخفی، و روی الشیخ فی الموثّق عن غیاث، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام قال: «أُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سعایة علیها» «3».
و عن الشیخ و الصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبیه صلوات اللّٰه و سلامه علیهما: «أنّ أُمّ الولد إذا قتلت سیّدها خطأً فهی حرّة لا سبیل علیها، و إن قتلته عمداً قُتلت به» «4».
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 119 120.
(2) انظر مقابس الأنوار: 169.
(3) التهذیب 10: 200، الحدیث 791، و الوسائل 19: 159، الباب 11 من أبواب دیات النفس، الحدیث 2 مع تقدیم و تأخیر فی بعض الألفاظ.
(4) التهذیب 10: 200، الحدیث 792، و الفقیه 4: 162، الحدیث 5367، و الوسائل 19: 159، الباب 11 من أبواب دیات النفس، الحدیث 3 مع اختلاف و تقدیم و تأخیر فی بعض الألفاظ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 140
و عن الشیخ، عن حمّاد، عن جعفر، عن أبیه علیه السلام: «إذا قتلت أُمّ الولد مولاها سعت فی قیمتها» «1».
و یمکن حملها علی سعیها فی بقیّة قیمتها إذا قصر نصیب ولدها.
و عن الشیخ فی التهذیب و الاستبصار-: الجمع بینهما بغیر ذلک، فراجع «2».

فإنّها لو لم تکن مستولدة کان للمولی التخییر بین دفعها إلی الجانی و أخذ قیمتها، و بین إمساکها، و لا شی‌ء له؛ لئلّا یلزم الجمع بین العوض و المعوَّض، ففی المستولدة یحتمل ذلک، و یحتمل أن لا یجوز للمولی أخذ القیمة، لیلزم منه استحقاق الجانی للرقبة.
و أمّا احتمال منع الجانی عن أخذها و عدم تملّکه لها بعد أخذ الدیة منه، فلا وجه له؛ لأنّ الاستیلاد یمنع عن المعاوضة أو ما فی حکمها، لا «4» عن أخذ العوض بعد إعطاء المعوّض «5» بحکم الشرع.
و المسألة من أصلها موضع إشکال؛ لعدم لزوم الجمع بین العوض
______________________________
(1) التهذیب 10: 200، الحدیث 793، و الوسائل 19: 159، الباب 11 من أبواب دیات النفس، الحدیث الأوّل، و فیهما بدل «مولاها»: «سیّدها خطأً».
(2) التهذیب 10: 200، ذیل الحدیث 793، و الاستبصار 4: 276، الحدیث 1047.
(3) هذا هو المورد الخامس من موارد القسم الأوّل المتقدّم أوّلها فی الصفحة 118.
(4) فی «م»، «ع» و «ش» بدل «لا»: إلّا.
(5) فی مصحّحة «ن»: أخذ المعوّض بعد إعطاء العوض.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 141
و المعوّض؛ لأنّ الدیة عوض شرعی عمّا فات بالجنایة، لا عن رقبة العبد. و تمام الکلام فی محلّه.

حکاه فی الروضة «2». و کذا لو أسرها المشرکون ثمّ استعادها المسلمون فکأنه فیما إذا «3» أسرها غیر مولاها فلم یثبت کونها أمة المولی إلّا بعد القسمة، و قلنا بأنّ القسمة لا تنقص «4» و یغرم الإمام قیمتها لمالکها لکن المحکیّ عن الأکثر و المنصوص: أنّها تردّ علی مالکها، و یغرم قیمتها للمقاتلة «5».

و ملکت أموالُه التی هی منها.
______________________________
(1) هذا هو المورد السادس من موارد القسم الأوّل، المتقدّم أوّلها فی الصفحة 118.
(2) الروضة البهیّة 3: 261.
(3) کذا فی النسخ، إلّا أنّ فی «ف» بدل «فکأنه»: «و کأنّه»، و العبارة کما تری، و لذا صحّحت فی «ص» بما یلی: «فکانت فیما أسرها غیر مولاها»، و قال الشهیدی قدّس سرّه بعد أن أثبت ما أثبتناه-: الأولی تبدیل «فکأنه» إلی قوله «هذا»، و تبدیل «الفاء» ب «الواو» فی قوله: «فلم یثبت»، هدایة الطالب: 363 364.
(4) فی مصحّحة «ن» و «ص»: «لا تنقض»، و هذا هو المناسب للسیاق، لکن عبارة المقابس التی هی الأصل لکلام المؤلف قدّس سرّه هکذا: «و یردّ الإمام قیمة ذلک للمقاتلة لئلّا ینقص القسمة ..» (انظر مقابس الأنوار: 174).
(5) حکاه المحقق التستری فی مقابس الأنوار: 174.
(6) هذا هو المورد السابع من القسم الأوّل و قد تقدّم أوّله فی الصفحة 118.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 142

فإنّه یدفع هو و أمواله إلی أولیاء المقتول.
هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأوّل، و هو ما إذا عرض لُامّ الولد حقّ للغیر أقوی من الاستیلاد.

فإنّها تباع علیه؛ بناءً علی أنّ حقّ إسلامها المقتضی لعدم سلطنة الکافر علیها أولی من حقّ الاستیلاد المعرِّض للعتق. و لو فرض تکافؤ دلیلهما کان المرجع عمومات صحّة البیع دون قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم» المقتضیة لعدم جواز بیعها علیه؛ لأنّ المفروض: أنّ قاعدة «السلطنة» قد ارتفعت بحکومة أدلّة نفی سلطنة الکافر علی المسلم «3»، فالمالک لیس مسلّطاً قطعاً، و لا حقّ له فی عین الملک جزماً.
إنّما الکلام فی تعارض حقّی أُمّ الولد من حیث کونها مسلمة فلا یجوز کونها مقهورة بید الکافر، و من حیث کونها فی معرض العتق فلا یجوز إخراجها عن هذه العرضة. و الظاهر أنّ الأوّل أولی؛ للاعتبار، و حکومة قاعدة «نفی السبیل» علی جُلّ القواعد، و لقوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم:
______________________________
(1) هذا هو المورد الثامن من القسم الأوّل و قد تقدّم أوّله فی الصفحة 118.
(2) من أقسام المواضع المستثناة من قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، راجع المقسم فی الصفحة 118.
(3) منها الآیة الشریفة: «لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلکافِرینَ عَلی المُؤْمِنینَ سَبیلًا». النساء: 141.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 143
«الإسلام یعلو و لا یعلی علیه» «1».
و ممّا ذکرنا ظهر: أنّه لا وجه للتمسّک باستصحاب المنع قبل إسلامها؛ لأنّ الشکّ إنّما هو فی طروّ ما هو مقدّم علی حقّ الاستیلاد و الأصل عدمه «2»، مع إمکان معارضة الأصل بمثله لو فرض فی بعض الصور تقدّم الإسلام علی المنع عن البیع. و «3» مع إمکان دعوی ظهور قاعدة «المنع» فی عدم سلطنة المالک و تقدیم حقّ الاستیلاد علی حقّ الملک، فلا ینافی تقدیم حقٍّ آخر لها علی هذا الحقّ.

علی ما حکی «7» عن اللمعة «8» و کنز العرفان «9» و أبی العباس «10» و الصیمری «11» و المحقّق الثانی «12».
______________________________
(1) الوسائل 17: 376، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث، الحدیث 11.
(2) التعلیل بیان لجریان الاستصحاب، لا لعدم الوجه فی جریانه.
(3) لم ترد «و» فی «ف».
(4) المورد الثانی من القسم الثانی.
(5) کذا فی «ف» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: فی کسبها.
(6) فی غیر «ص» و «ش»: فباع.
(7) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 176.
(8) اللمعة الدمشقیة: 112.
(9) کنز العرفان 2: 129.
(10) المهذّب البارع 4: 106.
(11) غایة المرام (مخطوط) 1: 280.
(12) جامع المقاصد 4: 99.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 144
و قال فی القواعد: لو عجز عن الإنفاق علی أُمّ الولد أُمرت بالتکسّب، فإن عجزت أُنفق علیها من بیت المال، و لا یجب عتقها، و لو کانت الکفایة بالتزویج وجب، و لو تعذّر الجمیع ففی البیع إشکال «1»، انتهی.
و ظاهره عدم جواز البیع مهما أمکن الإنفاق من مال المولی، أو کسبها «2»، أو مالها «3»، أو عوض بُضعها، أو وجود من یؤخذ بنفقتها، أو بیت المال، و هو حسن.
و مع عدم ذلک کلّه فلا یبعد المنع عن البیع أیضاً، و فرضها کالحرّ فی وجوب سدّ رمقها کفایةً علی جمیع من اطّلع علیها.
و لو فرض عدم ذلک أیضاً، أو کون ذلک ضرراً عظیماً علیها، فلا یبعد الجواز؛ لحکومة أدلّة نفی الضرر، و لأنّ رفع هذا عنها أولی من تحمّلها «4» ذلک؛ رجاء أن تنعتق من نصیب ولدها، مع جریان ما ذکرنا أخیراً فی الصورة السابقة: من احتمال ظهور أدلّة المنع فی ترجیح حقّ الاستیلاد علی حقّ مالکها، لا علی حقّها الآخر، فتدبّر.

علی ما حکی من الجماعة
______________________________
(1) القواعد 2: 59.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: کسبه.
(3) فی «ن»: «و مالها»، لکن شطب علیها، و لم یثبتها المامقانی فی شرحه غایة الآمال: 460.
(4) فی غیر «ف» زیادة: تحمیلها خ ل.
(5) المورد الثالث من القسم الثانی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 145
المتقدّم إلیهم الإشارة «1» لأنّ فیه تعجیل حقّها.
و هو حسن لو عُلم أنّ العلّة حصول العتق، فلعلّ الحکمة انعتاقٌ خاصّ، اللهمّ إلّا أن یستند إلی ما ذکرنا أخیراً فی ظهور أدلّة المنع، أو یقال: إنّ هذا عتقٌ فی الحقیقة.
و یلحق بذلک بیعها بشرط العتق، فلو لم یفِ المشتری احتمل وجوب استردادها، کما عن الشهید الثانی «2». و یحتمل إجبار الحاکم أو العدول للمشتری علی الإعتاق، أو إعتاقها علیه قهراً.
و کذلک بیعها ممّن أقرّ بحرّیتها. و یشکل بأنّه إن علم المولی صدق المقرّ لم یجز له البیع و أخذ الثمن فی مقابل الحرّ، و إن علم بکذبه لم یجز أیضاً؛ لعدم جواز بیع أُمّ الولد. و مجرّد صیرورتها حرّة علی المشتری فی ظاهر الشرع مع کونها ملکاً له فی الواقع، و بقائها فی الواقع علی صفة الرّقیّة للمشتری لا یجوّز البیع، بل الحریّة الواقعیّة و إن تأخّرت أولی من الظاهریة و إن تعجّلت.

و هو مختار الجماعة
______________________________
(1) حکاه عنهم المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 178، و انظر اللمعة: 112، و کنز العرفان 2: 129، و المهذّب البارع 4: 106، و غایة المرام (مخطوط) 1: 280، و جامع المقاصد 4: 99.
(2) حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 179، و راجع الروضة البهیّة 3: 260.
(3) المورد الرابع من القسم الثانی.
(4) فی غیر «ف»: للعتق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 146
السابقة «1» و ابن سعید فی النزهة «2»، و حکی عن العمانی «3» و عن المهذّب: إجماع الأصحاب علیه «4».
و بذلک یمکن ترجیح أخبار «الإرث» علی قاعدة «المنع»، مضافاً إلی ظهورها فی رفع سلطنة المالک، و المفروض هنا عدم کون البیع باختیاره، بل تباع علیه لو امتنع.

فإنّ المحکی عن الشیخ «8» و الحلیّ «9» و ابن زهرة «10» و المختلف «11»
______________________________
(1) منهم الشهید فی اللمعة الدمشقیّة: 112، و السیوری فی کنز العرفان 2: 129، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 98.
(2) نزهة الناظر: 82.
(3) حکاه عنه ابن سعید فی نزهة الناظر: 82.
(4) المهذّب البارع 4: 106.
(5) فی «ش» زیادة: موارد.
(6) من أقسام المواضع المستثناة من قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، راجع المقسم فی الصفحة 118.
(7) فی غیر «ش»: «و ما»، لکن شطب علی (الواو) فی: «ن» و «خ».
(8) الخلاف 3: 230، کتاب الرهن، المسألة 19، و المبسوط 2: 206 و 217 و 6: 185.
(9) السرائر 2: 418.
(10) الغنیة: 244.
(11) المختلف 5: 440.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 147
و التذکرة «1» و اللمعة «2» و المسالک «3» و المحقّق الثانی «4» و السیوری «5» و أبی العباس «6» و الصیمری «7»: جواز بیعها حینئذٍ. و لعلّه لعدم الدلیل علی بطلان حکم الرهن السابق «8» بالاستیلاد اللاحق بعد تعارض أدلّة حکم الرهن، و أدلّة المنع عن بیع أُمّ الولد فی دین غیر ثمنها.
خلافاً للمحکیّ عن الشرائع «9» و التحریر «10»، فالمنع مطلقاً.
و عن الشهید فی بعض تحقیقاته: الفرق بین وقوع الوطء بإذن المرتهن، و وقوعه بدونه «11».
و عن الإرشاد و القواعد: التردّد «12»، و تمام الکلام فی باب الرهن.

______________________________
(1) التذکرة 2: 28.
(2) اللمعة الدمشقیة: 112.
(3) المسالک 3: 170، و 4: 50، و 10: 527.
(4) جامع المقاصد 4: 98.
(5) کنز العرفان 2: 129.
(6) المهذّب البارع 4: 105.
(7) تلخیص الخلاف 2: 96، المسألة 18، و فیه: و إن کان معسراً بیعت به.
(8) لم ترد «السابق» فی «ش».
(9) الشرائع 2: 82.
(10) التحریر 1: 207.
(11) حکاه عنه الشهید الثانی فی المسالک 4: 50، عن بعض حواشیه.
(12) الإرشاد 1: 393، القواعد 1: 160.
(13) المورد الثانی من موارد القسم الثالث.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 148
و کانت فاضلة عن المستثنیات فی أداء الدین، فتباع حینئذٍ، کما فی القواعد «1» و اللمعة «2» و جامع المقاصد «3». و عن المهذّب «4» و کنز العرفان «5» و غایة المرام «6»؛ لما ذکر من سبق تعلّق حقّ الدیّان بها، و لا دلیل علی بطلانه بالاستیلاد.
و هو حسن مع وجود الدلیل علی تعلّق حقّ الغرماء بالأعیان. أمّا لو لم یثبت إلّا الحجر علی المفلّس فی التصرّف و وجوب بیع الحاکم أمواله فی الدین، فلا یؤثّر فی دعوی اختصاصها بما هو قابل للبیع فی نفسه، فتأمّل. و تمام الکلام فی باب الحَجْر، إن شاء اللّٰه.

و هذا «8» فی الجنایة التی لا تجوّز البیع لو کانت لاحقة «9»، بل یلزم «10» المولی الفداء «11». و أمّا لو قلنا
______________________________
(1) القواعد 1: 173.
(2) اللمعة الدمشقیة: 112.
(3) جامع المقاصد 4: 99.
(4) المهذّب البارع 4: 106.
(5) کنز العرفان 2: 129.
(6) غایة المرام (مخطوط) 1: 280، و حکاه عنهم المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 172.
(7) المورد الثالث من موارد القسم الثالث.
(8) فی «ف»: و هذه.
(9) فی «ف»: سابقة.
(10) فی غیر «ف» و «ن»: تلزم.
(11) فی غیر «ف»: بالفداء.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 149
بأنّ الجنایة اللاحقة أیضاً ترفع المنع لم یکن فائدة فی فرض تقدیمها.

فإنّ المحکی عن الحلّی جواز استردادها مع کونها ملکاً للمشتری «2». و لعلّه لاقتضاء الخیار ذلک فلا یبطله الاستیلاد.
خلافاً للعلّامة «3» و ولده «4» و المحقّق «5» و الشهید الثانیین «6» و غیرهم، فحکموا بأنّه إذا فسخ رجع بقیمة أُمّ الولد. و لعلّه لصیرورتها بمنزلة «7» التالف، و الفسخ بنفسه لا یقتضی إلّا جعل العقد من زمان الفسخ کأن لم یکن، و أمّا وجوب ردّ العین فهو من أحکامه لو لم یمتنع عقلًا أو شرعاً، و المانع الشرعی کالعقلی.
نعم، لو قیل: إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالک أو النقل من قِبَله لدیونه، أمّا الانتقال «8» عنه بسببٍ یقتضیه الدلیل خارجٍ عن اختیاره، فلم یثبت، فلا مانع شرعاً من استرداد عینها.
و الحاصل: أنّ منع الاستیلاد عن استرداد بائعها لها یحتاج إلی
______________________________
(1) المورد الرابع من القسم الثالث.
(2) راجع السرائر 2: 247 248، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 172.
(3) القواعد 1: 144.
(4) إیضاح الفوائد 1: 489.
(5) جامع المقاصد 4: 313.
(6) الروضة البهیّة 3: 465، و المسالک 3: 206.
(7) فی غیر «ن» و «ش»: منزلة.
(8) أی: منع الانتقال، حُذف المضاف بقرینة المقام.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 150
دلیل مفقود. اللهمّ إلّا أن یدّعی: أنّ الاستیلاد حقٌّ لُامّ الولد مانعٌ عن انتقالها عن ملک المولی لحقّه أو لحقّ غیره، إلّا أن یکون للغیر حقٌّ أقوی أو سابقٌ یقتضی انتقالها، و المفروض أنّ حقّ الخیار لا یقتضی انتقالها بقولٍ مطلق، بل یقتضی انتقالها مع الإمکان شرعاً، و المفروض أنّ تعلّق حقّ أُمّ الولد مانعٌ شرعاً کالعتق و البیع علی القول بصحّتهما فی زمان الخیار، فتأمّل.

بناءً علی ما استظهر الاتّفاق علیه: من جواز اشتراط الأداء من مالٍ معیّن «2»، فیتعلّق به حقّ المضمون له، و حیث فرض سابقاً علی الاستیلاد فلا یزاحم به علی قولٍ محکیٍّ فی الروضة «3».

بناءً علی ما ذکروه من خروج المنذور کونها صدقةً عن ملک الناذر بمجرّد النذر فی المطلق و بعد حصول الشرط فی المعلّق، کما حکاه صاحب المدارک عنهم فی باب الزکاة «5».
و یحتمل کون استیلادها کإتلافها، فیحصل الحنث و یستقرّ القیمة؛ جمعاً بین حقّی أُمّ الولد و المنذور له.
______________________________
(1) المورد الخامس من موارد القسم الثالث.
(2) استظهره المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 173.
(3) الروضة البهیّة 3: 361.
(4) المورد السادس من موارد القسم الثالث.
(5) المدارک 5: 31.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 151
و لو نذر التصدّق بها، فإن کان مطلقاً و قلنا بخروجها عن الملک بمجرّد ذلک کما حکی عن بعضٍ «1» فلا حکم للعلوق. و إن قلنا بعدم خروجها عن ملکه، احتمل: تقدیم حقّ المنذور له فی العین، و تقدیم حقّ الاستیلاد، و الجمع بینهما بالقیمة.
و لو کان معلّقاً فوطأها قبل حصول الشرط صارت أُمّ ولد، فإذا حصل الشرط وجب التصدّق بها؛ لتقدّم سببه. و یحتمل انحلال النذر؛ لصیرورة التصدّق مرجوحاً بالاستیلاد مع الرجوع إلی القیمة أو بدونه.
و تمام الکلام یحتاج إلی بسطٍ تمامٍ «2» لا یسعه الوقت.

فللمولی أن یبیعها علی ما حکاه فی الروضة عن بعض الأصحاب «4» بناءً علی أنّ مستولدته أُمّ ولد بالفعل غیر معلّق علی عتقه فلا یجوز له بیع ولدها.

______________________________
(1) تقدّم أعلاه عن المدارک.
(2) کذا، و الظاهر: «تامّ»، کما فی مصحّحة «ص».
(3) المورد السابع من موارد القسم الثالث.
(4) الروضة البهیّة 3: 261.
(5) هذا هو قسم آخر من أقسام المواضع المستثناة من قاعدة المنع عن بیع أُمّ الولد، راجع المقسم فی الصفحة 118.
(6) کذا، و حقّ العبارة بملاحظة المقسم أن یقال: «و هو ما یکون الجواز لعدم تحقّق السبب المانع عن النقل مثل ما کان إبقاؤها ..» و قد استظهر ذلک مصحّح «ش» أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 152
لعدم توریث الولد من أبیه؛ لأحد موانع الإرث أو لعدم ثبوت النسب من طرف الأُمّ أو الأب واقعاً؛ لفجورٍ، أو ظاهراً؛ باعتراف.
ثمّ إنّا لم نذکر فی کلّ مورد من موارد الاستثناء إلّا قلیلًا من کثیر ما یتحمّله من الکلام، فیطلب تفصیل کلّ واحدٍ من مقامه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 153

فإنّ الظاهر بل المقطوع به-: الاتّفاق علی عدم استقلال المالک فی بیع ملکه المرهون.
و حکی عن الخلاف: إجماع الفرقة و أخبارهم علی ذلک «1»، و قد حکی الإجماع عن غیره أیضاً «2».
و عن المختلف فی باب تزویج الأمة المرهونة أنّه أرسل عن النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «أنّ الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف» «3».
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌4، ص: 153

أو سقوط حقّه بإسقاطه أو بالفکّ؟
______________________________
(1) الخلاف 3: 253، کتاب الرهن، ذیل المسألة 59، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 188.
(2) مفاتیح الشرائع 3: 139، و حکاه عنه المحقّق التستری فی المقابس: 188.
(3) المختلف 5: 421، و رواه فی مستدرک الوسائل 13: 426 عن درر اللآلی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 154
فظاهر عبائر جماعةٍ من القدماء و غیرهم «1» الأوّل، إلّا أنّ صریح الشیخ فی النهایة «2» و ابن حمزة فی الوسیلة «3» و جمهور المتأخّرین «4» عدا شاذٍّ منهم «5» هو کونه موقوفاً، و هو الأقوی؛ للعمومات السلیمة عن المخصّص؛ لأنّ معقد الإجماع و الأخبار الظاهرة فی المنع عن التصرّف هو الاستقلال، کما یشهد به عطف «المرتهن» علی «الراهن» «6»، مع ما ثبت فی محلّه من وقوع تصرّف المرتهن موقوفاً، لا باطلًا.
و علی تسلیم الظهور فی بطلان التصرّف رأساً، فهی موهونة بمصیر جمهور المتأخّرین علی خلافه «7».
هذا کلّه، مضافاً إلی ما یستفاد من صحّة نکاح العبد بالإجازة؛ معلّلًا ب «أنّه لم یعصِ اللّٰه و إنّما عصی سیّده» «8»؛ إذ المستفاد منه: أنّ کلّ
______________________________
(1) قال المحقّق التستری فی المقابس: 188: و هو الذی یقتضیه کلام الشیخ فی الخلاف و ابن إدریس کما ذکر، و کذا کلام ابن زهرة، إلی أن قال: و کذا أبو الصلاح .. و کذا الدیلمی .. و کذا المفید.
(2) النهایة: 433.
(3) لم نعثر علی الإجازة فی الوسیلة. نعم، فیه: «فإن أذن المرتهن له فی التصرّف صحّ»، راجع الوسیلة: 266.
(4) منهم المحقّق فی الشرائع 2: 82، و الحلّی فی الجامع للشرائع: 288، و العلّامة فی القواعد 1: 16 و التحریر 1: 207 و غیرهما من کتبه، و الشهیدان فی اللمعة: 140 و المسالک 4: 47، و راجع مقابس الأنوار: 189 و مفتاح الکرامة 5: 116.
(5) مثل الحلّی فی السرائر 2: 417.
(6) کما فی النبوی المرسل المتقدم عن المختلف آنفاً.
(7) تقدّمت الإشارة إلی مواضع کلامهم آنفاً.
(8) الوسائل 14: 523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 1 و 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 155
عقد کان النهی عنه لحقّ الآدمی یرتفع «1» المنع و یحصل التأثیر بارتفاع المنع و حصول الرضا، و لیس ذلک کمعصیة اللّٰه أصالة «2» فی إیقاع العقد التی لا یمکن أن یلحقها «3» رضا اللّٰه تعالی.
هذا کلّه، مضافاً إلی فحوی أدلّة صحّة الفضولی.
لکن الظاهر من التذکرة: أنّ کلّ من أبطل عقد الفضولی أبطل العقد هنا «4»، و فیه نظر؛ لأنّ من استند فی البطلان فی الفضولی إلی مثل قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «لا بیع إلّا فی ملک» «5» لا یلزمه البطلان هنا، بل الأظهر ما سیجی‌ء عن إیضاح النافع: من أنّ الظاهر وقوف هذا العقد و إن قلنا ببطلان الفضولی «6».
و قد ظهر من ذلک ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه «7» من القول بالبطلان، متمسّکاً بظاهر الإجماعات و الأخبار المحکیّة علی المنع و النهی، قال: و هو موجب للبطلان و إن کان لحقّ الغیر؛ إذ العبرة بتعلّق النهی بالعقد «8»
______________________________
(1) فی غیر «ش»: فیرتفع.
(2) لم ترد «أصالة» فی «ف».
(3) فی «ف»: یلحقه.
(4) التذکرة 1: 465، و فیه: و من أبطل بیع الفضولی لزم الإبطال هنا.
(5) راجع عوالی اللآلی 2: 247، الحدیث 16، و المستدرک 13: 230، الباب الأوّل من أبواب عقد البیع، الحدیث 3 و 4.
(6) إیضاح النافع (مخطوط)، و لا یوجد لدینا، و انظر الصفحة 190.
(7) هو المحقّق التستری فی مقابس الأنوار.
(8) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» وفاقاً للمصدر، و فی سائر النسخ: إذ العبرة بالنهی عن العقد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 156
لا لأمرٍ خارجٍ عنه، و هو کافٍ فی اقتضاء الفساد کما اقتضاه فی بیع الوقف و أُمّ الولد و غیرهما، مع استواء الجمیع «1» فی کون سبب النهی حقّ الغیر.
ثمّ أورد علی نفسه بقوله: فإن قلت: فعلی هذا یلزم بطلان عقد الفضولی و عقد المرتهن، مع أنّ کثیراً من الأصحاب ساووا بین الراهن و المرتهن فی المنع «2» کما دلّت علیه الروایة «3» فیلزم بطلان عقد الجمیع أو صحّته، فالفرق تحکّم.
قلنا: إنّ التصرّف المنهیّ عنه إن کان انتفاعاً بمال الغیر فهو محرّم، و لا تحلّله الإجازة المتعقّبة. و إن کان عقداً أو إیقاعاً، فإن وقع بطریق الاستقلال «4» لا علی وجه النیابة عن المالک، فالظاهر أنّه کذلک کما سبق فی الفضولی و إلّا فلا یعدّ تصرّفاً یتعلّق به النهی، فالعقد الصادر عن الفضولی قد یکون محرّماً، و قد لا یکون کذلک.
و کذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطریق الاستقلال المستند إلی البناء علی ظلم الراهن و غصب حقّه، أو إلی زعم التسلّط علیه بمجرّد الارتهان کان منهیّاً عنه. و إن کان بقصد النیابة عن الراهن فی مجرّد
______________________________
(1) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: استوائهما.
(2) منهم المفید فی المقنعة: 622، و الدیلمی فی المراسم: 192، و العلّامة فی الإرشاد 1: 393، و غیرهم، و راجع الوسائل 13: 123 و 124، الباب 4 و 7 من أبواب الرهن و غیرهما من الأبواب.
(3) فی المصدر: الروایات.
(4) فی «ص» و هامش «ن» زیادة: فی الأمر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 157
إجراء الصیغة، فلا یزید عن عقد الفضولی، فلا یتعلّق به نهیٌ أصلًا.
و أمّا المالک، فلمّا حُجر علی ماله برهنه و کان عقده لا یقع إلّا مستنداً إلی ملکه لانحصار «1» المالکیّة فیه و لا معنی لقصده النیابة، فهو منهیٌّ عنه؛ لکونه تصرّفاً مطلقاً و منافیاً للحجر الثابت علیه، فیخصّص العمومات بما ذکر. و مجرّد الملک لا یقضی بالصحّة؛ إذ الظاهر بمقتضی التأمّل: أنّ الملک المسوّغ للبیع هو ملک الأصل مع ملک التصرّف فیه؛ و لذا «2» لم یصحّ البیع فی مواضع وجد فیها سبب الملک و کان ناقصاً؛ للمنع عن التصرّف.
ثمّ قال: و بالجملة، فالذی یظهر بالتتبّع فی الأدلّة «3»: أنّ العقود ما لم تنته إلی المالک فیمکن وقوعها موقوفة علی إجازته، و أمّا إذا انتهت إلی إذن المالک أو إجازته أو صدرت منه و کان تصرّفه علی وجه الأصالة فلا تقع علی وجهین، بل تکون فاسدة أو صحیحة لازمة إذا کان وضع ذلک «4» العقد علی اللزوم. و أمّا التعلیل المستفاد من الروایة المرویّة فی النکاح من قوله: «لم یعص اللّٰه و إنّما عصی سیّده .. إلی آخره» «5»، فهو جارٍ فی من لم یکن مالکاً کما أنّ العبد لا یملک أمر
______________________________
(1) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ و نسخة بدل «ص»: و انحصار.
(2) العبارة فی «ص» و المصدر هکذا: إذ الظاهر بمقتضی التأمّل الصادق: أنّ المراد بالملک المسوّغ للبیع هو ملک الأصل مع التصرّف فیه، و لذلک ..
(3) فی «ص» و المصدر: من تتبّع الأدلّة.
(4) ذلک» من «ص» و المصدر و مصحّحة «ن».
(5) الوسائل 14: 523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء الحدیث 1 و 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 158
نفسه، و أمّا المالک المحجور علیه، فهو عاصٍ للّٰه بتصرّفه. و لا یقال: إنّه عصی المرتهن؛ لعدم کونه مالکاً، و إنّما منع اللّٰه من تفویت حقّه بالتصرّف، و ما ذکرناه جارٍ فی کلّ مالکٍ متولٍّ لأمر نفسه إذا حُجر علی ماله لعارضٍ کالفَلَس و غیره فیحکم بفساد الجمیع. و ربما یتّجه الصحّة فیما إذا کان الغرض من الحَجْر رعایة مصلحةٍ کالشفعة «1»؛ فالقول بالبطلان هنا کما اختاره أساطین الفقهاء هو الأقوی «2»، انتهی کلامه رفع مقامه.
و یرد علیه بعد منع الفرق فی الحکم بین بیع ملک الغیر علی وجه الاستقلال و بیعه علی وجه النیابة، و منع اقتضاء مطلق النهی، لا لأمرٍ خارجٍ، للفساد-:
أوّلًا: أنّ نظیر ذلک یتصوّر فی بیع الراهن؛ فإنّه قد یبیع رجاءً لإجازة المرتهن و لا ینوی الاستقلال، و قد یبیع «3» جاهلًا بالرهن أو بحکمه أو ناسیاً، و لا حرمة فی شی‌ءٍ من ذلک «4».
و ثانیاً: أنّ المتیقّن من الإجماع و الأخبار علی منع الراهن کونه علی نحو منع المرتهن علی ما یقتضیه عبارة معقد الإجماع و الأخبار،
______________________________
(1) فی «ص» هنا زیادة استدرکها المصحّح من المصدر، و هی: «و قد تقدّم الکلام فیه. و بالجملة، فالقول بتأثیر الإجازة علی نحو ما بنی علیه جماعة من المتأخّرین، إبطال القواعد المعلومة من الشرع و الأحکام المقرّرة فیه ضرورة».
(2) مقابس الأنوار: 190.
(3) فی «ع» و «خ» زیادة: استقلالًا.
(4) فی «ن» زیادة: فتأمّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 159
أعنی قولهم: «الراهن و المرتهن ممنوعان»، و معلوم أنّ المنع فی المرتهن إنّما هو علی وجهٍ لا ینافی وقوعه موقوفاً، و حاصله یرجع إلی منع العقد علی الرهن و الوفاء بمقتضاه علی سبیل الاستقلال و عدم مراجعة صاحبه فی ذلک. و إثبات المنع أزید من ذلک یحتاج إلی دلیل، و مع عدمه یرجع إلی العمومات.
و أمّا ما ذکره من منع جریان التعلیل فی روایات العبد فیما نحن فیه مستنداً إلی الفرق بینهما، فلم أتحقّق الفرق بینهما، بل الظاهر کون النهی فی کلٍّ منهما لحقّ الغیر، فإنّ منع اللّٰه جلّ ذکره من تفویت حقّ الغیر ثابت فی کلِّ ما کان النهی عنه لحقّ الغیر، من غیر فرقٍ بین بیع الفضولی و نکاح العبد و بیع الراهن.
و أمّا ما ذکره من المساواة بین بیع الراهن و بیع الوقف و أُمّ الولد، ففیه: أنّ الحکم فیهما تعبّدٌ؛ و لذا لا یؤثّر الإذن السابق فی صحّة البیع، فقیاس الرهن علیه فی غیر محلّه.
و بالجملة، فالمستفاد من طریقة الأصحاب، بل الأخبار: أنّ المنع من المعاملة إذا کان لحقّ الغیر الذی یکفی إذنه السابق لا یقتضی الإبطال رأساً، بل إنّما یقتضی الفساد، بمعنی عدم ترتّب الأثر علیه مستقلا من دون مراجعة ذی الحقّ. و یندرج فی ذلک: الفضولی و عقد الراهن، و المفلَّس، و المریض، و عقد الزوج لبنت أُخت زوجته أو أخیها، و للأمة علی الحرّة و غیر ذلک، فإنّ النهی فی جمیع ذلک إنّما یقتضی الفساد بمعنی عدم ترتّب الأثر «1» المقصود من العقد
______________________________
(1) فی «ف» زیادة: علی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 160
عرفاً، و هو صیرورته سبباً مستقلا لآثاره من دون مدخلیّة رضا غیر المتعاقدین.
و قد یتخیّل وجهٌ آخر لبطلان البیع هنا؛ بناءً علی ما سیجی‌ء: من أنّ ظاهرهم کون الإجازة هنا کاشفة؛ حیث إنّه یلزم منه کون مال غیر الراهن و هو المشتری رهناً للبائع.
و بعبارة اخری: الرهن و البیع متنافیان، فلا یحکم بتحقّقهما فی زمانٍ واحد، أعنی: ما قبل الإجازة؛ و هذا نظیر ما تقدّم فی مسألة «من باع شیئاً ثمّ مَلکه» من أنّه علی تقدیر صحّة البیع یلزم کون الملک لشخصین فی الواقع «1».
و یدفعه: أنّ القائل یلتزم بکشف الإجازة عن عدم الرهن فی الواقع، و إلّا لجری ذلک فی عقد الفضولی أیضاً؛ لأنّ فرض کون المجیز مالکاً للمبیع نافِذَ الإجازة یوجب تملّک مالِکَین لِملکٍ «2» واحدٍ قبل الإجازة.
و أمّا ما یلزم فی مسألة «من باع شیئاً ثمّ مَلکه» فلا یلزم فی مسألة إجازة المرتهن، نعم یلزم فی مسألة افتکاک الرهن، و سیجی‌ء التنبیه علیه، إن شاء اللّٰه تعالی «3».

و محصّله: أنّ مقتضی القاعدة النقل، إلّا أنّ
______________________________
(1) راجع المکاسب 3: 441.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: بملک.
(3) انظر الصفحة 162 164.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 161
الظاهر من بعض الأخبار «1» هو الکشف، و القول بالکشف هناک یستلزمه هنا بالفحوی؛ لأنّ إجازة المالک أشبه بجزء المقتضی، و هی هنا من قبیل رفع المانع؛ و من أجل ذلک جوّزوا عتق الراهن هنا مع تعقّب إجازة المرتهن «2»، مع أنّ الإیقاعات عندهم لا تقع مراعاة. و الاعتذار عن ذلک ببناءِ العتق علی التغلیب کما فعله المحقّق الثانی فی کتاب الرهن، فی مسألة عفو الراهن عن جنایة الجانی علی العبد المرهون «3» منافٍ لتمسّکهم فی العتق بعمومات العتق؛ مع أنّ العلّامة قدّس سرّه فی تلک المسألة قد جوّز العفو مراعی بفکّ الرهن «4».
هذا إذا رضی المرتهن بالبیع و أجازه. أمّا إذا أسقط حقّ الرهن، ففی کون الإسقاط کاشفاً أو ناقلًا کلامٌ یأتی فی افتکاک الرهن أو إبراء الدین.

ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّه لا ینفع الردّ بعد الإجازة، و هو واضح. و هل ینفع الإجازة بعد الردّ؟ وجهان:
______________________________
(1) مثل صحیحة محمد بن قیس المرویة فی الوسائل 14: 591، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث الأوّل، و 17: 527، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث الأوّل، و غیرهما من الأخبار المشار إلیها فی مبحث الإجازة، راجع مبحث بیع الفضولی فی الجزء 3: 399.
(2) کما فی النهایة: 433، و الشرائع 2: 82، و الجامع للشرائع: 88، و انظر مفتاح الکرامة 5: 116.
(3) جامع المقاصد 5: 146.
(4) القواعد 1: 165.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 162
من أنّ الردّ فی معنی عدم رفع الید عن حقّه فله إسقاطه بعد ذلک، و لیس ذلک کردّ بیع الفضولی، لأنّ المجیز هناک فی معنی أحد المتعاقدین، و قد تقرّر أنّ ردّ أحد العاقدین مبطلٌ لإنشاء العاقد الآخر، بخلافه هنا؛ فإنّ المرتهن أجنبیٌّ له حقٌّ فی العین.
و من أنّ الإیجاب المؤثّر إنّما یتحقّق برضا المالک و المرتهن، فرضا کلٍّ منهما جزءٌ مقوّمٌ للإیجاب المؤثِّر، فکما أنّ ردّ المالک فی الفضولی مبطلٌ للعقد بالتقریب المتقدّم، کذلک ردّ المرتهن؛ و هذا هو الأظهر من قواعدهم.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ فکّ الرهن بعد البیع بمنزلة الإجازة؛ لسقوط حقّ المرتهن بذلک، کما صرّح به فی التذکرة «1». و حکی عن فخر الإسلام «2» و الشهید فی الحواشی «3»، و هو الظاهر من المحقّق و الشهید الثانیین «4».
و یحتمل عدم لزوم العقد بالفکّ کما احتمله فی القواعد «5» بل بمطلق «6» السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغیرهما؛ نظراً إلی أنّ
______________________________
(1) التذکرة 1: 465، و 2: 50.
(2) إیضاح الفوائد 2: 19.
(3) لا یوجد لدینا، و حکی عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 118.
(4) راجع جامع المقاصد 5: 75، و لم نعثر فی کلام الشهید الثانی علیٰ ما یدلّ علیه، نعم قال بلزوم العتق من طرف الراهن بفکّ الرهن فی الروضة البهیّة (4: 84).
(5) راجع القواعد 1: 160، و فیه: فلو افتکّ الرهن ففی لزوم العقود نظر.
(6) فی غیر «ف»: مطلق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 163
الراهن تصرّف فیما فیه حقّ المرتهن، و سقوطه بعد ذلک لا یؤثّر فی تصحیحه.

أنّ مقتضی ثبوت الحقّ له «1» هو صحّة إمضائه للبیع الواقع فی زمان حقّه، و إن لزم من الإجازة سقوط حقّه، فیسقط حقّه بلزوم البیع. و بالجملة، فالإجازة تصرّف من المرتهن فی الرهن حال وجود حقّه أعنی حال العقد بما یوجب سقوط حقّه، نظیر إجازة المالک. بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء أو الأداء؛ فإنّه لیس فیه دلالة علی مضیّ العقد حال وقوعه، فهو أشبه شی‌ءٍ ببیع الفضولی أو الغاصب لنفسهما ثمّ تملّکهما، و قد تقدّم الإشکال فیه عن جماعة «2». مضافاً إلی استصحاب عدم اللزوم الحاکم علی عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «3»؛ بناءً علی أنّ هذا العقد غیر لازم قبل السقوط فیستصحب حکم الخاصّ. و لیس ذلک محلّ التمسّک بالعامّ؛ إذ لیس فی اللفظ عموم زمانی حتّی یقال: إنّ المتیقّن خروجه هو العقد قبل السقوط، فیبقی ما بعد السقوط داخلًا فی العامّ.
و یؤیّد ما ذکرناه بل یدلّ علیه-: ما یظهر من بعض الروایات من عدم صحّة نکاح العبد بدون إذن سیّده بمجرّد عتقه ما لم یتحقّق الإجازة و لو بالرضا المستکشف من سکوت السیّد مع علمه بالنکاح «4».
______________________________
(1) لم ترد «له» فی «ف».
(2) راجع المسألة الثالثة من بحث الفضولی المتقدّم فی الجزء 3: 376.
(3) المائدة: 1.
(4) الوسائل 14: 525، الباب 26 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 1 و 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 164
هذا، و لکنّ الإنصاف ضعف الاحتمال المذکور، من جهة أنّ عدم تأثیر بیع المالک فی زمان الرهن لیس إلّا لمزاحمة حقّ المرتهن المتقدّم علی حقّ المالک بتسلیط المالک، فعدم الأثر لیس لقصورٍ فی المقتضی، و إنّما هو من جهة المانع، فإذا زال أثّر المقتضی.
و مرجع ما ذکرنا إلی أنّ أدلّة سببیّة البیع المستفادة من نحو أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و «الناس مسلّطون علی أموالهم» «1» و نحو ذلک، عامّة، و خروج زمان الرهن یعلم أنّه من جهة مزاحمة حقّ المرتهن الذی هو أسبق، فإذا زال المزاحم وجب تأثیر السبب. و لا مجال لاستصحاب عدم تأثیر البیع؛ للعلم بمناط المستصحب و ارتفاعه، فالمقام من باب وجوب العمل بالعامّ، لا من مقام استصحاب حکم الخاصّ، فافهم.
و أمّا قیاس ما نحن فیه علی نکاح العبد بدون إذن سیّده، فهو قیاسٌ مع الفارق؛ لأنّ المانع عن سببیّة نکاح العبد بدون إذن سیّده قصور تصرّفاته عن الاستقلال فی التأثیر، لا مزاحمة حقّ السیّد لمقتضی النکاح؛ إذ لا منافاة بین کونه عبداً و کونه زوجاً؛ و لأجل ما ذکرنا لو تصرّف العبد لغیر السیّد ببیعٍ أو غیره، ثمّ انعتق العبد لم ینفع فی تصحیح ذلک التصرّف.

هذا، و لکن مقتضی ما ذکرنا: کون سقوط حقّ الرهانة بالفکّ أو الإسقاط أو الإبراء أو غیر ذلک ناقلًا و مؤثّراً من حینه، لا کاشفاً عن تأثیر العقد من حین وقوعه، خصوصاً بناءً علی الاستدلال علی الکشف
______________________________
(1) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99، و 3: 208، الحدیث 49.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 165
بما ذکره جماعة ممّن قارب عصرنا «1»: من أنّ مقتضی مفهوم «2» الإجازة إمضاء العقد من حینه، فإنّ هذا غیر متحقّق فی افتکاک الرهن، فهو نظیر بیع الفضولی ثمّ تملّکه للمبیع، حیث إنّه لا یسع القائل بصحّته إلّا التزام تأثیر العقد من حین انتقاله عن ملک المالک الأوّل لا من حین العقد، و إلّا لزم فی المقام کون ملک الغیر رهناً لغیر مالکه کما کان «3» یلزم فی تلک المسألة کون المبیع لمالکین فی زمان واحد لو قلنا بکشف الإجازة للتأثیر من حین العقد.

هذا، و لکن ظاهر کلّ من قال بلزوم العقد هو القول بالکشف.
و قد تقدّم عن القواعد فی مسألة عفو الراهن عن الجانی علی المرهون-: أنّ الفکّ یکشف عن صحّته «4».
و یدلّ علی الکشف أیضاً ما استدلّوا به علی الکشف فی الفضولی: من أنّ العقد سببٌ تامّ .. إلی آخر ما ذکره فی الروضة «5» و جامع المقاصد «6».
ثمّ إنّ لازم الکشف کما عرفت فی مسألة الفضولی «7» لزوم العقد
______________________________
(1) منهم السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 513، و المحقّق القمی فی جامع الشتات 2: 279، و غنائم الأیام: 542.
(2) فی «ف»: عموم.
(3) لم ترد «کان» فی «ش».
(4) راجع القواعد 1: 165، و تقدّم فی الصفحة 161.
(5) الروضة البهیّة 3: 229.
(6) جامع المقاصد 4: 74 75.
(7) راجع المکاسب 3: 411 420.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 166
قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن کالمشتری الأصیل «1» فلا یجوز له فسخه، بل و لا إبطاله بالإذن للمرتهن فی البیع.
نعم، یمکن أن یقال بوجوب فکّه من مالٍ آخر، إذ لا یتمّ الوفاء بالعقد الثانی إلّا بذلک، فالوفاء بمقتضی الرهن غیر منافٍ للوفاء بالبیع.
و یمکن أن یقال: إنّه إنّما «2» یلزم الوفاء بالبیع، بمعنی عدم جواز نقضه، و أمّا دفع حقوق الغیر و سلطنته فلا یجب؛ و لذا لا یجب علی من باع مال الغیر لنفسه أن یشتریه من مالکه و یدفعه إلیه، بناءً علی لزوم العقد بذلک.
و کیف کان، فلو امتنع، فهل یباع علیه؛ لحقّ المرتهن؛ لاقتضاء الرهن ذلک و إن لزم من ذلک إبطال بیع الراهن؛ لتقدّم حقّ المرتهن؟ أو یجبر الحاکمُ الراهنَ علی فکّه من مالٍ آخر؛ جمعاً بین حقّی المشتری و المرتهن اللازمین علی الراهن البائع؟ وجهان. و مع انحصار المال فی المبیع فلا إشکال فی تقدیم حقّ المرتهن.
______________________________
(1) کلمة «الأصیل» من «ش» و مصحّحة «ن».
(2) لم ترد «إنّما» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 167

فالأقوی صحّة بیعه، وفاقاً للمحکیّ عن العلّامة «1» و الشهید «2» و المحقّق الثانی «3» و غیرهم «4»، بل فی شرح الصیمری: أنّه المشهور «5»؛ لأنّه لم یخرج باستحقاقه للقتل أو الاسترقاق عن ملک مولاه، علی ما هو المعروف عمّن عدا الشیخ «6» فی الخلاف کما سیجی‌ء «7».
و تعلّق حقّ المجنیّ علیه به لا یوجب خروج الملک عن قابلیّة
______________________________
(1) التذکرة 1: 465، و القواعد 1: 126.
(2) الدروس 3: 200، و اللمعة الدمشقیة: 112.
(3) جامع المقاصد 4: 99.
(4) مثل الشهید الثانی فی المسالک 3: 171، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 383 384.
(5) غایة المرام (مخطوط) 1: 280.
(6) فی «ف»: عن غیر الشیخ.
(7) یجی‌ء فی الصفحة 169 170.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 168
الانتفاع به. و مجرّد إمکان مطالبة أولیاء المجنیّ علیه له فی کلّ وقتٍ بالاسترقاق أو القتل لا یسقط اعتبار مالیّته.
و علی تقدیر تسلیمه، فلا ینقص ذلک عن بیع مال الغیر، فیکون موقوفاً علی افتکاکه عن القتل و الاسترقاق، فإن افتکّ لزم، و إلّا بطل البیع من أصله.
و یحتمل أن یکون البیع غیر متزلزل، فیکون تلفه من المشتری فی غیر زمن الخیار؛ لوقوعه فی ملکه، غایة الأمر أنّ کون المبیع عرضة لذلک عیب «1» یوجب الخیار مع الجهل، کالمبیع «2» الأرمد إذا عمی، و المریض إذا مات بمرضه.
و یردّه: أنّ المبیع إذا کان متعلّقاً لحقّ الغیر فلا یقبل أن یقع لازماً؛ لأدائه إلی سقوط حقّ الغیر، فلا بدّ إمّا أن یبطل و إمّا أن یقع مراعیً، و قد عرفت أنّ مقتضی عدم استقلال البائع فی ماله و مدخلیّة الغیر فیه: وقوع بیعه مراعیً، لا باطلًا.
و بذلک یظهر الفرق بین ما نحن فیه و بین بیع المریض الذی یخاف علیه من الموت، و الأرمد الذی یخاف علیه من العمی الموجب للانعتاق؛ فإنّ الخوف فی المثالین لا یوجب نقصاناً فی سلطنة المالک مانعاً عن «3» نفوذ تملیکه منجّزاً، بخلاف تعلّق حقّ الغیر. اللهمّ إلّا أن یقال «4»: إنّ
______________________________
(1) لم ترد «عیب» فی «خ»، «م» و «ع».
(2) کذا فی النسخ، و کتب فوقه فی «خ»: «کبیع خ»، و هذا هو الأنسب.
(3) فی «ف» و «خ»: من.
(4) لم ترد «أن یقال» فی غیر «ف» و «ش»، لکن استدرکت فی «ن» و «ص».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 169
تعلّق حقّ المجنیّ علیه لا یمنع من نفوذ تملیکه منجّزاً؛ لأنّ للبائع سلطنة مطلقة علیه «1»، و کذا للمشتری؛ و لذا یجوز «2» التصرّف لهما فیه «3» من دون مراجعة ذی الحقّ، غایة الأمر أنّ له التسلّط علی إزالة ملکهما «4» و رفعه بالإتلاف أو التملیک، و هذا لا یقتضی وقوع العقد مراعی و عدم استقرار الملک.
و بما ذکرنا ظهر الفرق بین حقّ المرتهن «5» المانع من تصرّف الغیر و حقّ المجنیّ علیه الغیر المانع فعلًا، غایة الأمر أنّه رافع «6» شأناً.
و کیف کان، فقد حکی عن الشیخ فی الخلاف البطلان، فإنّه قال فیما حکی عنه: إذا کان لرجلٍ عبدٌ، فجنی «7»، فباعه مولاه بغیر إذن المجنیّ علیه، فإن کانت جنایته توجب القصاص فلا یصحّ البیع، و إن کانت جنایته توجب الأرش صحّ إذا التزم مولاه الأرش. ثمّ استدلّ بأنّه إذا وجب علیه القود فلا یصحّ بیعه؛ لأنّه قد باع منه ما لا یملکه،
______________________________
(1) فی «ف»: سلطنة متعلّقة به.
(2) فی غیر «ف» و «ش»: «لا یجوز»، و شطب فی «ن»، «خ» و «ص» علی کلمة «لا».
(3) لم ترد «فیه» فی «ف» و «ش».
(4) کذا فی «ص» و محتمل «ف»، و فی «ش»: «ملکه»، و فی سائر النسخ: «ملکها»، لکن صحّحت فی «ن» و «خ» بما أثبتناه.
(5) فی غیر «ش»: «الراهن»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(6) فی مصحّحة «ص»: مانع.
(7) کذا فی المصدر، و فی «ش» و مصحّحة «ن»: «جان»، و فی «ص»: «فجنی علیه»، و فی سائر النسخ: «مجنی علیه».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 170
فإنّه حقٌّ للمجنیّ علیه. و أمّا إذا وجب علیه الأرش صحّ؛ لأنّ رقبته سلیمةٌ، و الجنایة أرشها فقد التزمه السیّد، فلا وجه یفسد البیع «1»، انتهی.
و قد حکی عن المختلف: أنّه حکیٰ عنه «2» فی کتاب الظهار: التصریح بعدم بقاء ملک المولی علی الجانی عمداً، حیث قال: إذا کان عبدٌ قد جنی جنایةً فإنّه لا یجزئ عتقه عن الکفّارة، و إن کان خطأً جاز ذلک. و استدلّ بإجماع الفرقة، فإنّه لا خلاف بینهم أنّه إذا کانت جنایته عمداً ینتقل ملکه إلی المجنیّ علیه، و إن کان خطأ فدیة ما جناه علی مولاه «3»، انتهی.
و ربما یستظهر ذلک من عبارة الإسکافیّ المحکیّة عنه فی الرهن، و هی: أنّ من شرط الرهن أن یکون الراهن «4» مثبتاً لملکه إیّاه، غیر خارجٍ بارتدادٍ أو استحقاق الرقبة بجنایته عن ملکه «5»، انتهی.
و ربما یستظهر البطلان من عبارة الشرائع أیضاً فی کتاب القصاص، حیث قال: إنّه «6» إذا قتل العبد حرّا عمداً فأعتقه مولاه صحّ، و لم یسقط القود، و لو قیل: لا یصحّ لئلّا یبطل حقّ الولی «7» من
______________________________
(1) الخلاف 3: 117 118، کتاب البیوع، المسألة 198.
(2) أی: عن الشیخ.
(3) المختلف 7: 443، و راجع الخلاف 4: 546، کتاب الظهار، المسألة 33.
(4) کذا فی المصدر و نسخة بدل «ن» و «ش»، و فی سائر النسخ: الرهن.
(5) المختلف 5: 422.
(6) لم ترد «إنّه» فی «ش» و المصدر.
(7) کذا فی «ف»، «ن» و «ش»، و فی سائر النسخ: المولی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 171
الاسترقاق، کان حسناً. و کذا بیعه وهبته «1»، انتهی.
لکن یحتمل قویّاً أن یکون مراده بالصحّة: وقوعه لازماً غیر متزلزل کوقوع العتق؛ لأنّه الذی یبطل به حقّ الاسترقاق، دون وقوعه مراعی بافتکاکه عن القتل و الاسترقاق.
و کیف کان، فالظاهر من عبارة الخلاف الاستناد فی عدم الصحّة إلی عدم الملک، و هو ممنوع؛ لأصالة بقاء ملکه، و لظهور «2» لفظ «الاسترقاق» فی بعض الأخبار «3» فی بقاء الملک. نعم، فی بعض الأخبار ما یدلّ علی الخلاف «4».
و یمکن أن یکون مراد الشیخ بالملک السلطنة علیه؛ فإنّه ینتقل إلی المجنیّ علیه، و یکون عدم جواز بیعه من المولی مبنیّاً علی المنع عن بیع الفضولی المستلزم للمنع عن بیع کلّ ما یتعلّق به حقّ الغیر ینافیه السلطنة المطلقة من المشتری علیه، کما فی الرهن.
______________________________
(1) الشرائع 4: 209.
(2) فی غیر «ف»: و ظهور.
(3) الوسائل 19: 73، الباب 41 من أبواب قصاص النفس.
(4) الوسائل 19: 73، الباب 41 من أبواب قصاص النفس.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 172

بل فی شرح الصیمری: أنّه لا خلاف فی جواز بیع الجانی إذا کانت الجنایة خطأً أو شبه عمد، و یضمن المولی أقلّ الأمرین من قیمته و دیة الجنایة، و لو امتنع کان للمجنیّ علیه أو لولیّه انتزاعه، فیبطل البیع. و کذا لو کان المولی معسراً، فللمشتری الفسخ مع الجهالة لتزلزل ملکه ما لم یَفْدِه «1» المولی «2»، انتهی.
و ظاهره أنّه أراد نفی الخلاف عن الجواز قبل التزام السیّد، إلّا أنّ المحکیّ عن السرائر «3» و الخلاف «4»: أنّه لا یجوز إلّا إذا فداه «5» المولی أو
______________________________
(1) فی «م»، «ع»، «ص» و «ش»: لم یفد به.
(2) غایة المرام (مخطوط) 1: 280.
(3) السرائر 3: 358، و حکی ذلک عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 183.
(4) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 183، و قال: إنّه مفهوم من کلامه فی الرهن، و راجع الخلاف 3: 235، کتاب الرهن المسألة 28.
(5) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أفداه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 173
التزم بالفداء، لا أنّه «1» إذا باع ضمن.
و الأوفق بالقواعد أن یقال بجواز البیع؛ لکونه ملکاً لمولاه، و تعلّق حقّ الغیر لا یمنع عن ذلک؛ لأنّ کون المبیع مال الغیر لا یوجب بطلان البیع رأساً فضلًا عن تعلّق حقّ الغیر. و لعلّ ما عن الخلاف و السرائر مبنیٌّ علی أصلهما من بطلان الفضولی و ما أشبهه من کلّ بیعٍ یلزم من لزومه بطلان حقّ الغیر، کما یومئ إلیه استدلال الحلّی علی بطلان البیع قبل التزامه و ضمانه: بأنّه قد تعلّق «2» برقبة العبد الجانی فلا یجوز إبطاله «3». و مرجع هذا المذهب إلی أنّه لا واسطة بین لزوم البیع و بطلانه، فإذا صحّ البیع أبطل حقّ الغیر.
و قد تقدّم غیر مرّة: أنّه لا مانع من وقوع البیع مراعیً بإجازة ذی الحقّ أو سقوط حقّه، فإذا باع المولی فیما نحن فیه قبل أداء الدیة أو أقلّ الأمرین علی الخلاف وقع مراعیً، فإن فدّاه المولی أو رضی المجنیّ علیه بضمانه فذاک، و إلّا انتزعه المجنیّ علیه من المشتری، و علی هذا فلا یکون البیع موجباً لضمان البائع حقّ المجنیّ علیه.
قال فی کتاب الرهن من القواعد: و لا یجبر السیّد علی فداء الجانی و إن رهنه أو باعه، بل یتسلّط المجنیّ علیه، فإن استوعب الجنایة القیمة بطل الرهن، و إلّا ففی المقابل «4»، انتهی.
______________________________
(1) فی «ش»: إلّا أنّه.
(2) فی «ص» زیادة: حقّ الغیر.
(3) السرائر 3: 358.
(4) القواعد 1: 159.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 174
لکن ظاهر العلّامة فی غیر هذا المقام و غیره هو أنّ البیع بنفسه التزام بالفداء. و لعلّ وجهه: أنّه یجب علی المولی حیث تعلّق بالعبد و هو مالٌ من أمواله، و فی یده «1» حقٌّ یتخیّر المولی فی نقله عنه إلی ذمّته، أن یوفی حقّ المجنی علیه إمّا من العین أو من ذمّته، فیجب علیه: إمّا تخلیص العبد من المشتری بفسخٍ أو غیره، و إمّا أن یفدیه من ماله، فإذا امتنع المشتری من ردّه و المفروض عدم سلطنة البائع علی أخذه قهراً؛ للزوم الوفاء بالعقد وجب علیه دفع الفداء.
و یرد علیه: أنّ فداء العبد غیر لازم قبل البیع، و بیعه لیس إتلافاً له حتّی یتعیّن علیه الفداء، و وجوب الوفاء بالبیع لا یقتضی إلّا رفع یده، لا رفع ید الغیر، بل هذا أولی بعدم وجوب الفکّ من الرهن الذی تقدّم فی آخر مسألته الخدشة «2» فی وجوب الفکّ علی الراهن بعد بیعه؛ لتعلّق الدین هناک بالذمّة و تعلّق الحقّ هنا بالعین، فتأمّل.
ثمّ إنّ المصرَّح به فی التذکرة «3» و المحکیّ عن غیرها «4»: أنّ للمشتری فکّ العبد، و حکم رجوعه إلی البائع حکم قضاء الدین عنه.
______________________________
(1) لم ترد «و فی یده» فی «ف».
(2) فی «ف»: «الخلاف»، و راجع الصفحة 166.
(3) التذکرة 1: 465 466.
(4) حکاه المحقّق التستری فی المقابس: 186 عن التحریر، و راجع التحریر 1: 165.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 175

فإنّ الظاهر الإجماع علی اشتراطها فی الجملة کما فی جامع المقاصد «1»، و فی التذکرة: أنّه إجماع «2». و فی المبسوط: الإجماع علی عدم جواز بیع السمک فی الماء و لا الطیر فی الهواء «3». و عن الغنیة: أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدوراً علیه تحفّظاً ممّا لا یمکن فیه ذلک، کالسمک فی الماء و الطیر فی الهواء، فإنّ ما هذه حاله لا یجوز بیعه بلا خلاف «4».
و استدلّ فی التذکرة علی ذلک بأنّه: «نهی النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله عن بیع الغرر» «5»،
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 101.
(2) التذکرة 1: 466.
(3) المبسوط 2: 157.
(4) الغنیة: 211.
(5) الوسائل 12: 330، الباب 40 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 176
و هذا غررٌ «1»، و النهی هنا یوجب الفساد إجماعاً، علی الظاهر المصرّح به فی موضعٍ من الإیضاح «2»، و اشتهار الخبر بین الخاصّة و العامة یجبر إرساله.
أمّا کون ما نحن فیه غرراً فهو الظاهر من کلمات کثیرٍ من الفقهاء «3» و أهل اللغة «4»، حیث مثّلوا للغرر ببیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء؛ مع أنّ معنی الغرر علی ما ذکره أکثر أهل اللغة صادقٌ علیه، و المرویّ عن أمیر المؤمنین علیه السلام: «أنّه عملُ ما لا یؤمن معه من الضرر» «5».

و فی الصحاح: الغرّة: الغفلة، و الغارّ: الغافل، و أغرّه، أی: أتاه علی غِرّة منه، و اغترّ بالشی‌ء، أی: خدع به «6»، و الغرر: الخطر، و نهی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله عن بیع الغرر؛ و هو مثل بیع السمک فی الماء
______________________________
(1) التذکرة 1: 466.
(2) إیضاح الفوائد 1: 430.
(3) راجع الوسیلة: 245 246، و السرائر 2: 323 324، و الجامع للشرائع: 255، و التذکرة 1: 485، و غیرها.
(4) کما فی الصحاح 2: 768، مادّة «غرر»، و مجمع البحرین 3: 423، مادّة «غرر» أیضاً.
(5) لم نعثر علیه فی کتب الأُصول و الفروع، نعم نقله صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 387، بلفظ: و روی ابن أبی المکارم الفقهی عن أمیر المؤمنین علیه السلام: «أنّ الغرر عمل ما لا یؤمن معه الضرر».
(6) فی «ف»: أغرّه بالشی‌ء، أی: خدعه به.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 177
و الطیر فی الهواء إلی أن قال: و التغریر: حمل النفس علی الغرر «1»، انتهی. و عن القاموس ما ملخّصه: غرّه غرّاً و غروراً و غِرّةً بالکسر-، فهو مغرورٌ و غریرٌ کأمیر «2»-: خدعه و أطمعه فی الباطل «3» إلی أن قال: غرّر بنفسه تغریراً و تغرّةً، أی: عرّضها للهلکة، و الإسم الغَرَر محرّکه إلی أن قال: و الغارّ: الغافل، و اغترّ: غفل، و الإسم الغِرَّة بالکسر «4»، انتهی.
و عن النهایة بعد تفسیر الغِرَّة بالکسر بالغفلة: أنّه نهی عن بیع الغَرَر، و هو ما کان له ظاهرٌ یغرّ المشتری، و باطنٌ مجهول. و قال الأزهری: بیع الغرر ما کان علی غیر عهدةٍ و لا ثقةٍ، و یدخل فیه البیوع التی لا یحیط بکنهها المتبایعان من کلّ مجهول، و قد تکرّر فی الحدیث، و منه حدیث مطرِّف: «إنّ لی نفساً واحدة، و إنّی لأکره أن اغرّر بها»، أی أحملها علی غیر ثقةٍ، و به سمّی الشیطان غروراً؛ لأنّه یحمل الإنسان علی محابّه، و وراء ذلک ما یسوؤه «5»، انتهی.
و قد حکی أیضاً عن الأساس «6» و المصباح «7» و المغرب «8» و المجمل «9»
______________________________
(1) الصحاح 2: 768 769، مادّة «غرر»، و فیه: و اغترّه: أی أتاه.
(2) کلمة «کأمیر» من «ش» و المصدر.
(3) فی «ص» و المصدر: بالباطل.
(4) القاموس المحیط 2: 100 101، مادّة «غرّه».
(5) النهایة (لابن الأثیر) 3: 355 356، مادّة «غرر».
(6) أساس البلاغة: 322، مادّة «غرر».
(7) المصباح المنیر: 445، مادّة «الغرّة».
(8) المغرب: 338.
(9) مجمل اللغة (لابن فارس): 532، مادة «غرّ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 178
و المجمع «1» تفسیر الغرر بالخطر، ممثّلًا له فی الثلاثة الأخیرة ببیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء.
و فی التذکرة: أنّ أهل اللغة فسّروا بیع الغَرَر بهذین «2»، و مراده من التفسیر التوضیح بالمثال، و لیس فی المحکیّ عن النهایة منافاةٌ لهذا التفسیر، کما یظهر بالتأمّل.
و بالجملة، فالکلّ متّفقون علی أخذ «الجهالة» فی معنی الغَرَر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله فی ید من انتقل إلیه، أم بصفاته کمّاً و کیفاً «3».
و ربما یقال «4»: إنّ المنساق من الغَرَر المنهیّ عنه: الخطر، من حیث الجهل بصفات المبیع و مقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسلیمه و عدمه؛ ضرورة حصوله فی بیع کلِّ غائب، خصوصاً إذا کان فی بحرٍ و نحوه، بل هو أوضح شی‌ءٍ فی بیع الثمار و الزرع و نحوهما.
و الحاصل: أنّ من الواضح عدم لزوم المخاطرة فی مبیعٍ مجهول الحال بالنسبة إلی التسلّم و عدمه، خصوصاً بعد جبره بالخیار لو تعذّر.
و فیه: أنّ الخطر من حیث حصول المبیع فی ید المشتری أعظم
______________________________
(1) لم نعثر فیه علی التصریح به، نعم فیه ما یفید ذلک، انظر مجمع البحرین 3: 423، مادّة «غرر»، و حکاه عنه و عمّا تقدّم صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 386.
(2) التذکرة 1: 466، و فیه: و فسّر بأنّه بیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء.
(3) فی «ش»: أو کیفاً.
(4) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 388.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 179
من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله، فلا وجه لتقیید کلام أهل اللغة خصوصاً بعد تمثیلهم بالمثالین المذکورین. و احتمال إرادتهم ذکر المثالین لجهالة صفات المبیع لا الجهل بحصوله فی یده، یدفعه ملاحظة اشتهار التمثیل بهما فی کلمات الفقهاء للعجز عن التسلیم لا للجهالة بالصفات.

هذا، مضافاً إلی استدلال الفریقین من العامة و الخاصّة بالنبویّ المذکور علی اعتبار القدرة علی التسلیم، کما یظهر من الانتصار، حیث قال فیما حکی عنه: و ممّا انفردت به الإمامیّة القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضمیمة، و لا یشتری وحده إلّا إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری «1»، و خالف باقی الفقهاء فی ذلک و ذهبوا إلی أنّه لا یجوز بیع الآبق علی کلّ حال إلی أن قال: و یعوِّل مخالفونا فی منع بیعه علی أنّه بیع غَرَرٍ، و أنّ نبیّنا صلّی اللّٰه علیه و آله نهی عن بیع الغَرَر إلی أن قال: و هذا لیس بصحیح؛ لأنّ هذا البیع یخرجه عن أن یکون غرراً؛ انضمام «2» غیره إلیه «3»، انتهی.
و هو صریحٌ فی استدلال جمیع العامّة بالنبویّ علی اشتراط القدرة علی التسلیم. و الظاهر اتّفاق أصحابنا أیضاً علی الاستدلال به له «4»، کما یظهر للمتتبّع، و سیجی‌ء فی عبارة الشهید التصریح به.
و کیف کان، فالدعوی المذکورة ممّا لا یساعدها اللغة و لا العرف
______________________________
(1) عبارة «و لا یشتری إلی المشتری» من «ش» و المصدر.
(2) کذا فی «ش» و نسخة بدل «ص»، و فی سائر النسخ و المصدر: لانضمام.
(3) الانتصار: 209.
(4) له» من «خ»، و استدرکت فی «ن»، «م» و «ع» أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 180
و لا کلمات أهل الشرع.

و ما أبعد ما بینه و بین ما عن قواعد الشهید قدّس سرّه، حیث قال: الغرر [لغةً «1»] ما کان له ظاهرٌ محبوبٌ و باطنٌ مکروه، قاله بعضهم، و منه قوله تعالی مَتٰاعُ الْغُرُورِ* «2»، و شرعاً هو جهل الحصول. و أمّا المجهول المعلوم الحصول «3» و مجهول الصفة فلیس غرراً. و بینهما عمومٌ و خصوصٌ من وجه، لوجود الغَرَر بدون الجهل فی العبد الآبق إذا کان معلوم الصفة من قبلُ أو وُصِف «4» الآن، و وجود الجهل بدون الغَرَر فی المکیل و الموزون و المعدود إذا لم یعتبر. و قد یتوغّل فی الجهالة، کحجرٍ لا یُدری أ ذهبٌ، أم فضّةٌ، أم نحاسٌ، أم صَخرٌ، و یوجدان معاً فی العبد الآبق المجهول الصفة. و یتعلّق الغَرَر و الجهل تارةً بالوجود کالعبد الآبق المجهول الوجود «5»، و تارةً بالحصول کالعبد الآبق المعلوم الوجود، و بالجنس کحَبٍّ لا یُدری ما هو، و سلعةٍ من سلعٍ مختلفة، و بالنوع کعبدٍ من عبیدٍ، و بالقَدَر ککیلٍ لا یعرف قَدَرُه و البیع إلی مبلغ السهم، و بالعین کثوبٍ من ثوبین مختلفین، و بالبقاء کبیع الثمرة قبل بدوّ الصلاح
______________________________
(1) ما بین المعقوفتین من المصدر، و استدرکت فی «ن» و «ص» أیضاً.
(2) آل عمران: 185، و الحدید: 20.
(3) عبارة «و أمّا المجهول المعلوم الحصول» لم ترد فی «ش»، و الموجود فی المصدر بعد قوله: «و شرعاً هو جهل الحصول»، هکذا: «و أمّا المجهول، فمعلوم الحصول مجهول الصفة، و بینهما عموم و خصوص من وجه».
(4) فی المصدر: أو بالوصف.
(5) لم ترد «الوجود» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 181
عند بعض الأصحاب. و لو اشترط أن یبدو الصلاح لا محالة کان غرراً عند الکلّ، کما لو شرط صیرورة الزرع سنبلًا. و الغرر قد یکون بما له مدخل ظاهر فی العوضین و هو ممتنع إجماعاً. و قد یکون بما یتسامح به عادة لقلّته، کأُسّ الجدار و قطن الجبّة، و هو معفوّ عنه إجماعاً، و نحوه اشتراط الحمل. و قد یکون «1» بینهما، و هو محلّ الخلاف، کالجزاف فی مال الإجارة و المضاربة، و الثمرة قبل بدوّ الصلاح، و الآبق بغیر ضمیمة «2»، انتهی «3».

و فی بعض کلامه تأمّل، ککلامه الآخر فی شرح الإرشاد، حیث ذکر فی مسألة تعیّن الأثمان بالتعیین «4» عندنا قالوا یعنی المخالفین من العامّة-: تعیینها «5» غرر، فیکون منهیّاً عنه. أمّا الصغری، فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقّة فینفسخ البیع. و أمّا الکبری، فظاهرة إلی أن قال: قلنا: نمنع الصغری؛ لأنّ الغرر إجمال «6» مجتنب عنه فی العرف بحیث لو ترکه وُبّخ علیه، و ما ذکروه «7» لا یخطر ببالٍ فضلًا عن اللّوم
______________________________
(1) فی «ش» و مصحّحة «ن» زیادة: مردّداً.
(2) کذا فی المصدر، و فی «ش»: «لغیر ضمیمة»، و فی «ص»: «قبل الضمیمة»، و فی سائر النسخ: مع الضمیمة.
(3) القواعد و الفوائد 2: 137 138، القاعدة 199.
(4) فی «ش» زیادة: الشخصی.
(5) فی النسخ: «تعیّنها»، و ما أثبتناه من المصدر و مصحّحة «ن».
(6) کذا فی المصدر و «ف» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: احتمال.
(7) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: و ما ذکره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 182
علیه «1»، انتهی.

فإنّ مقتضاه: أنّه لو اشتُری الآبق أو الضالّ المرجوّ الحصول بثمنٍ قلیل، لم یکن غرراً؛ لأنّ العقلاء یقدمون علی الضرر القلیل رجاءً للنفع الکثیر. و کذا لو اشتری المجهول المردّد بین ذهبٍ و نحاسٍ بقیمة النحاس؛ بناءً علی المعروف من تحقّق الغرر بالجهل بالصفة. و کذا شراء مجهول المقدار بثمن المتیقّن منه؛ فإنّ ذلک کلّه مرغوب فیه عند العقلاء، بل یوبّخون من عدل عنه اعتذاراً بکونه خطراً.
فالأولی: أنّ هذا النهی من الشارع لسدّ باب المخاطرة المفضیة إلی التنازع فی المعاملات، و لیس منوطاً بالنهی من العقلاء لیخصّ مورده بالسفهاء أو المتسفّهة.
ثمّ إنّه قد حکی عن الصدوق فی معانی الأخبار: تعلیل فساد بعض المعاملات المتعارفة فی الجاهلیة کبیع المنابذة و الملامسة و بیع الحصاة بکونها غرراً «2»، مع أنّه لا جهالة فی بعضها کبیع المنابذة؛ بناءً علی ما فسّره به «3» من أنّه قول أحدهما لصاحبه: أنبذ إلیّ الثوب أو أنبذه إلیک فقد وجب البیع، و بیع الحصاة بأن یقول: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع. و لعلّه کان علی وجهٍ خاصٍّ یکون فیه خطر «4»، و اللّٰه العالم.
______________________________
(1) غایة المراد: 93.
(2) معانی الأخبار: 278.
(3) فی «ش»: فسّر به.
(4) فی «ف»: یکون خطراً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 183

و کیف کان، فلا إشکال فی صحّة التمسّک لاعتبار القدرة علی التسلیم بالنبویّ المذکور، إلّا أنّه أخصّ من المدّعی؛ لأنّ ما یمتنع تسلیمه عادة کالغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً و نحوه لیس فی بیعه خطر؛ لأنّ الخطر إنّما یطلق فی مقامٍ یحتمل السلامة و لو ضعیفاً، لکنّ هذا الفرد یکفی فی الاستدلال علی بطلانه بلزوم «1» السفاهة و کون أکل الثمن فی مقابله أکلًا للمال بالباطل، بل لا یعدّ مالًا عرفاً و إن کان مِلکاً، فیصحّ عتقه، و یکون لمالکه لو فرض التمکّن منه، إلّا أنّه لا ینافی سلب صفة التموّل عنه عرفاً؛ و لذا یجب علی غاصبه ردّ تمام قیمته إلی المالک، فیملکه مع بقاء العین علی ملکه علی ما هو ظاهر المشهور.

«2» بناءً علی أنّ «کونه عنده» لا یراد به الحضور؛ لجواز بیع الغائب و السلف إجماعاً، فهی کنایة، لا «3» عن مجرّد الملک؛ لأنّ المناسب حینئذٍ ذکر لفظة «اللام»، و لا عن مجرّد السلطنة علیه و القدرة علی تسلیمه؛ لمنافاته لتمسّک العلماء من الخاصّة و العامّة [به «4»] علی عدم جواز بیع العین الشخصیة المملوکة للغیر ثمّ شرائها من مالکها، خصوصاً إذا
______________________________
(1) فی مصححة «ن»: لزوم.
(2) سنن البیهقی 5: 267، 317 و 339، و یدلّ علیه ما فی الوسائل 12: 266، الباب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 12.
(3) کلمة «لا» من «ف» و «ش»، و استدرکت فی أکثر النسخ.
(4) الزیادة اقتضاها السیاق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 184
کان وکیلًا عنه فی بیعه و لو من نفسه؛ فإنّ السلطنة و القدرة علی التسلیم حاصلة هنا، مع أنّه مورد الروایة عند الفقهاء.
فتعیّن أن یکون کنایة عن السلطنة التامّة الفعلیّة التی تتوقّف علی الملک مع کونه تحت الید حتّی کأنه عنده و إن کان غائباً.
و علی أیّ حال، فلا بدّ من إخراج بیع الفضولی عنه بأدلّته، أو بحمله علی النهی المقتضی لفساده بمعنی عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلک.
و کیف کان، فتوجیه الاستدلال بالخبر علی ما نحن فیه ممکن.
و أمّا الإیراد علیه بدعوی: أنّ المراد به الإشارة إلی ما هو المتعارف فی تلک الأزمنة، من بیع الشی‌ء الغیر المملوک ثمّ تحصیله بشرائه و نحوه و دفعه إلی المشتری، فمدفوع بعدم الشاهد علی اختصاصه بهذا المورد، و لیس فی الأخبار المتضمّنة لنقل هذا الخبر ما یشهد باختصاصه بهذا المورد.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ غایة ما یدلّ علیه هذا النبویّ بل النبوی الأوّل أیضاً-: فساد البیع، بمعنی عدم کونه علّة تامّة لترتّب الأثر المقصود، فلا ینافی وقوعه مراعی بانتفاء صفة الغرر و تحقّق کونه عنده.
و لو أبیت إلّا عن ظهور النبویّین فی الفساد بمعنی لغویّة العقد رأساً المنافیة لوقوعه مراعی، دار الأمر بین ارتکاب خلاف هذا الظاهر، و بین إخراج بیع الرهن، و بیع ما یملکه بعد البیع و بیع العبد الجانی عمداً و بیع المحجور لرقٍّ أو سفهٍ أو فلس، فإنّ البائع فی هذه الموارد عاجز شرعاً عن التسلیم، و لا رجحان لهذه التخصیصات، فحینئذٍ لا مانع عن التزام وقوع بیع کلّ ما یعجز عن تسلیمه مع رجاء التمکّن منه مراعی
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 185
بالتمکّن منه فی زمانٍ لا یفوت الانتفاع المعتدّ به.
و قد صرّح الشهید فی اللمعة بجواز بیع الضالّ و المجحود من غیر إباقٍ مراعیً بإمکان التسلیم «1»، و احتمله فی التذکرة «2».
لکنّ الإنصاف: أنّ الظاهر من حال الفقهاء اتّفاقهم علی فساد بیع الغرر بمعنی عدم تأثیره رأساً، کما عرفت من الإیضاح «3».

فیجب أن یکون مقدوراً؛ لاستحالة التکلیف بالممتنع «4».
و یضعّف بأنّه إن أُرید أنّ لازم العقد وجوب التسلیم وجوباً مطلقاً، منعنا الملازمة، و إن أُرید مطلق وجوبه، فلا ینافی کونه مشروطاً بالتمکّن، کما لو تجدّد العجز بعد العقد.
و قد یعترض بأصالة عدم تقیّد الوجوب، ثمّ یدفع بمعارضته بأصالة عدم تقیّد البیع بهذا الشرط. و فی الاعتراض و المعارضة نظر واضح، فافهم.

و لا یتمّ إلّا بالتسلیم.
و یضعّفه: منع توقّف مطلق الانتفاع علی التسلیم، بل منع عدم کون الغرض منه إلّا الانتفاع بعد التسلیم لا الانتفاع المطلق.
______________________________
(1) اللمعة الدمشقیة: 111.
(2) التذکرة 1: 466.
(3) تقدّم فی الصفحة 176.
(4) فی «ش»: الممتنع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 186

فیکون ممنوعاً و أکله أکلًا بالباطل.
و فیه: أنّ بذل المال القلیل فی مقابل المال الکثیر المحتمل الحصول لیس سفهاً، بل ترکه اعتذاراً بعدم العلم بحصول العوض «1» سفهٌ، فافهم.

ثمّ إنّ ظاهر معاقد الإجماعات کما عرفت کون القدرة شرطاً، کما هو کذلک فی التکالیف، و قد أُکّد الشرطیّة فی عبارة الغنیة المتقدّمة «2»، حیث حکم بعدم جواز بیع ما لا یمکن فیه التسلیم، فینتفی المشروط عند انتفاء الشرط. و مع ذلک کلّه

فقد استظهر بعضٌ «3» من تلک العبارة: أنّ العجز مانعٌ، لا أنّ القدرة شرطٌ. قال: و یظهر الثمرة فی موضع الشکّ، ثمّ ذکر اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ و الضالّة، و جعله دلیلًا علی أنّ القدر المتّفق علیه ما إذا تحقّق العجز.
و فیه مع «4» ما عرفت من أنّ صریح معاقد الإجماع، خصوصاً عبارة الغنیة المتأکّدة بالتصریح بالانتفاء عند الانتفاء، هی شرطیّة القدرة-: أنّ العجز أمرٌ عدمیّ؛ لأنّه عدم القدرة عمّن من شأنه صنفاً أو نوعاً أو جنساً أن یقدر، فکیف یکون مانعاً؟ مع أنّ المانع هو الأمر الوجودی الذی یلزم من وجوده العدم؟ ثمّ لو سلّم صحّة إطلاق «المانع» علیه لا ثمرة فیه، لا فی صورة الشکّ الموضوعی أو الحکمی،
______________________________
(1) فی «ف»: المعوّض.
(2) تقدّمت فی الصفحة 175.
(3) استظهره صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 385.
(4) لم ترد «مع» فی غیر «ف»، إلّا أنّها استدرکت فی «ن» و «خ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 187
و لا فی غیرهما؛ فإنّا إذا شککنا فی تحقّق القدرة و العجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها، أو لا معه فالأصل عدمها أعنی العجز سواء جعل القدرة شرطاً أو العجز مانعاً، و إذا شککنا فی أنّ الخارج عن عمومات الصحّة هو العجز المستمرّ أو العجز فی الجملة أو شککنا فی أنّ المراد بالعجز ما یعمّ التعسّر کما حکی «1» أم خصوص التعذّر، فاللازم التمسّک بعمومات الصحّة من غیر فرقٍ بین تسمیة القدرة شرطاً أو العجز مانعاً.
و الحاصل: أنّ التردّد بین شرطیّة الشی‌ء و مانعیّة مقابله إنّما یصحّ و یثمر فی الضدّین مثل الفسق و العدالة، لا فیما نحن فیه و شبهه کالعلم و الجهل. و أمّا اختلاف الأصحاب فی مسألة الضالّ و الضالّة فلیس لشکّ المالک فی القدرة و العجز، و مبنیّاً علی کون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً کما یظهر من أدلّتهم علی الصحّة و الفساد بل لما سیجی‌ء عند التعرّض لحکمها «2».

ثمّ إنّ العبرة فی الشرط المذکور إنّما هو فی زمان استحقاق التسلیم، فلا ینفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسلیم؛ کما لا یقدح عدمها قبل الاستحقاق و لو حین العقد. و یتفرّع علی ذلک: عدم اعتبارها أصلًا إذا کانت العین فی ید المشتری، و فیما لم «3» یعتبر التسلیم فیه رأساً، کما إذا اشتری من ینعتق علیه، فإنّه ینعتق
______________________________
(1) لم نقف علیه.
(2) یجی‌ء فی الصفحة 198.
(3) فی «ف» بدل «و فیما لم»: أو لم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 188
بمجرّد الشراء و لا سبیل لأحدٍ علیه. و فیما إذا لم یستحقّ التسلیم بمجرّد العقد، إمّا لاشتراط تأخیره مدّة، و إمّا لتزلزل العقد کما إذا اشتری فضولًا؛ فإنّه لا یستحقّ التسلیم إلّا بعد إجازة المالک، فلا یعتبر القدرة علی التسلیم قبلها. لکن یشکل علی الکشف، من حیث إنّه لازمٌ من طرف الأصیل، فیتحقّق الغَرَر بالنسبة إلیه إذا انتقل إلیه ما لا «1» یقدر علی تحصیله. نعم، هو حسنٌ فی الفضولی من الطرفین.
و مثله بیع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فکّه. بل و کذا لو لم یقدر علی تسلیم ثمن السلَم؛ لأنّ تأثیر العقد قبل التسلیم فی المجلس موقوف علی تحقّقه فلا یلزم غررٌ. و لو تعذّر التسلیم بعد العقد رجع إلی تعذّر الشرط، و من المعلوم: أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد غیر قادح، بل لا یقدح العلم بتعذّره فیما بعده فی تأثیر العقد إذا اتّفق حصوله، فإنّ الشروط المتأخّرة لا یجب إحرازها حال العقد و لا العلم بتحقّقها فیما بعد.
و الحاصل: أنّ تعذّر التسلیم مانعٌ فی بیعٍ یکون التسلیم من أحکامه، لا من شروط تأثیره. و السرّ فیه: أنّ التسلیم فیه جزء الناقل، فلا یلزم غررٌ من تعلّقه بغیر المقدور.
و بعبارة اخری: الاعتبار بالقدرة علی التسلیم بعد تمام الناقل «2»، و لهذا لا یقدح کونه عاجزاً قبل القبول إذا علم بتجدّد القدرة بعده، و المفروض أنّ المبیع بعد تحقّق الجزء الأخیر من الناقل و هو القبض-
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: ما لم.
(2) کذا فی «ف» و «خ» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ و نسخة بدل «خ»: النقل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 189
حاصلٌ فی ید المشتری؛ فالقبض مثل الإجازة بناءً علی النقل، و أولی منها بناءً علی الکشف.
و کذلک الکلام فی عقد الرهن، فإنّ اشتراط القدرة علی التسلیم فیه بناءً علی اشتراط القبض إنّما هو من حیث اشتراط القبض، فلا یجب «1» إحرازه حین الرهن و لا العلم بتحقّقه بعده، فلو رهن ما یتعذّر تسلیمه ثمّ اتّفق حصوله فی ید المرتهن أثّر العقد أثره، و سیجی‌ء الکلام فی باب الرهن.
اللهمّ إلّا أن یقال: إنّ المنفیّ فی النبویّ «2» هو کلّ معاملة تکون بحسب العرف غرراً، فالبیع المشروط فیه القبض کالصرْف و السلَم إذا وقع علی عوضٍ مجهولٍ قبل القبض أو غیر مقدورٍ، غررٌ عرفاً؛ لأنّ اشتراط القبض فی نقل العوضین شرعیٌّ لا عرفیّ، فیصدق الغرر و الخطر عرفاً و إن لم یتحقّق شرعاً؛ إذ قبل التسلیم لا انتقال و بعده لا خطر، لکن النهی و الفساد یتبعان بیع الغرر عرفاً.
و من هنا یمکن الحکم بفساد بیع غیر المالک إذا باع لنفسه لا عن المالک ما لا یقدر علی تسلیمه. اللهمّ إلّا أن یمنع الغرر العرفیّ بعد الاطّلاع علی کون أثر «3» المعاملة شرعاً علی وجه لا یلزم منه خطر، فإنّ العرف إذا اطّلعوا علی انعتاق القریب بمجرّد شرائه لم یحکموا بالخطر أصلًا، و هکذا .. فالمناط صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعیّة للمعاملة، فتأمّل.
______________________________
(1) فی نسخة بدل «ف»: فلا یعتبر.
(2) المتقدّم فی الصفحة 175.
(3) فی «ف»: أمر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 190
ثمّ إنّ الخلاف فی أصل المسألة لم یظهر إلّا من الفاضل القطیفی المعاصر للمحقّق الثانی، حیث حکی عنه أنّه قال فی إیضاح النافع:
إنّ القدرة علی التسلیم من مصالح المشتری فقط، لا أنّها شرطٌ فی أصل صحّة البیع، فلو قدر علی التسلّم صحّ البیع و إن لم یکن البائع قادراً علیه، بل لو رضی بالابتیاع مع علمه بعدم تمکّن البائع من «1» التسلیم جاز و ینتقل إلیه، و لا یرجع علی البائع؛ لعدم القدرة إذا کان البیع علی ذلک مع العلم، فیصحّ بیع المغصوب و نحوه. نعم، إذا لم یکن المبیع من شأنه أن یُقبض عرفاً لم یصحّ المعاوضة علیه بالبیع؛ لأنّه فی معنی أکل مالٍ بالباطل، و ربما احتمل إمکان المصالحة علیه. و من هنا یعلم: أنّ قوله یعنی المحقّق فی النافع-: «لو باع الآبقَ منفرداً لم یصحّ»، إنّما هو مع عدم رضا المشتری، أو مع عدم علمه، أو کونه بحیث لا یتمکّن منه عرفاً، و لو أراد غیر ذلک فهو غیر مسلّم «2»، انتهی.
و فیه: ما عرفت من الإجماع، و لزوم الغرر الغیر المندفع بعلم المشتری؛ لأنّ الشارع نهی عن الإقدام علیه، إلّا أن یجعل الغرر هنا بمعنی الخدیعة، فیبطل فی موضع تحقّقه، و هو عند جهل المشتری. و فیه ما فیه.

ثمّ إنّ الظاهر کما اعترف به بعض الأساطین «3»-: أنّ القدرة علی التسلیم لیست مقصودة بالاشتراط إلّا بالتبع، و إنّما المقصد الأصلی هو
______________________________
(1) فی «ف» بدل «من»: علی.
(2) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 224.
(3) و هو کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): 75.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 191
التسلّم، و من هنا لو کان المشتری قادراً دون البائع کفی فی الصحّة، کما عن الإسکافی «1» و العلّامة «2» و کاشف الرموز «3» و الشهیدین «4» و المحقّق الثانی «5». و عن ظاهر الانتصار: أنّ صحّة بیع الآبق علی من یقدر علی تسلّمه ممّا انفردت به الإمامیّة «6»، و هو المتّجه؛ لأنّ ظاهر معاقد الإجماع بضمیمة التتبّع فی کلماتهم و فی استدلالهم «7» بالغرر و غیره مختصّ بغیر ذلک. و منه یعلم أیضاً: أنّه «8» لو لم یقدر أحدهما علی التحصیل، لکن یوثق بحصوله فی ید أحدهما عند استحقاق المشتری للتسلیم، کما لو اعتاد الطائر العود صحّ «9»؛ وفاقاً للفاضلین «10» و الشهیدین «11» و المحقّق
______________________________
(1) حکاه عنه العلّامة فی التحریر 1: 165، و المختلف 5: 216.
(2) المختلف 5: 216.
(3) حکاه عنه السیّد بحر العلوم الطباطبائی فی المصابیح (مخطوط): 97، و لکن لم نعثر علی المحکی عنه، انظر کشف الرموز 1: 453، و المسالک 3: 172، و الروضة البهیّة 3: 250.
(4) اللمعة الدمشقیة: 111، و الدروس 3: 200.
(5) جامع المقاصد 4: 100 و 102.
(6) حکاه عن ظاهره السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 519، و راجع الانتصار: 209.
(7) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: و استدلالاتهم.
(8) فی «ف» بدل «أنّه»: الجواز.
(9) لم ترد «صحّ» فی «ف».
(10) الشرائع 2: 17، و القواعد 1: 125، و التذکرة 1: 466.
(11) اللمعة الدمشقیة: 111، و الدروس 3: 199 200، و الروضة البهیة 3: 249، و المسالک 3: 173.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 192
الثانی «1» و غیرهم «2».
نعم، عن نهایة الإحکام: احتمال العدم، بسبب انتفاء القدرة فی الحال علی التسلیم، و أنّ عود الطائر غیر موثوقٍ به، إذ لیس له عقلٌ باعث «3». و فیه: أنّ العادة باعثةٌ کالعقل، مع أنّ الکلام علی تقدیر الوثوق.
و لو لم یقدرا «4» علی التحصیل و تعذّر علیهما إلّا بعد مدّةٍ مقدّرةٍ عادةً و کانت ممّا لا یتسامح فیه کسنةٍ أو أزید، ففی بطلان البیع؛ لظاهر الإجماعات المحکیّة «5»، و لثبوت الغرر، أو صحّته؛ لأنّ ظاهر معقد الإجماع التعذّر رأساً؛ و لذا حکم مدّعیه بالصحّة هنا، و الغرر منفیّ مع العلم بوجوب الصبر علیه إلی انقضاء مدّة، کما إذا اشترط تأخیر التسلیم مدّة، وجهان، بل قولان، تردّد فیهما فی الشرائع، ثمّ قوّی الصحّة «6»، و تبعه فی محکیّ التحریر «7» و المسالک «8» و الکفایة «9» و غیرها «10».
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 92.
(2) مثل المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 174، و السبزواری فی الکفایة: 90، و الکاشانی فی مفاتیح الشرائع 3: 58 و غیرهم.
(3) نهایة الإحکام 2: 481.
(4) فی «ف»، «م» و «ش»: لم یقدر.
(5) تقدّمت فی صدر المسألة، الصفحة 175.
(6) الشرائع 2: 17.
(7) التحریر 1: 165.
(8) المسالک 3: 174.
(9) کفایة الأحکام: 90.
(10) مثل الصیمری فی غایة المرام (مخطوط) 1: 280، و السیّد بحر العلوم فی المصابیح (مخطوط): 105، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 271.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 193
نعم، للمشتری الخیار مع جهله بفوات منفعة الملک علیه مدّةً.
و لو کان مدّة التعذّر غیر مضبوطة عادةً کالعبد المُنْفَذ إلی [ال]- هند لحاجةٍ «1» لا یعلم زمان قضائها ففی الصحّة إشکالٌ: من حکمهم بعدم جواز بیع مسکن المطلّقة المعتدّة بالأقراء؛ لجهالة وقت تسلیم العین. و قد تقدّم بعض الکلام فیه فی بیع الواقف للوقف المنقطع «2».

لأنّ الغرر لا یندفع بمجرّد القدرة الواقعیّة.
و لو باع ما یعتقد التمکّن «3» فتبیّن عجزه فی زمان البیع و تجدّدها بعد ذلک، صحّ، و لو لم یتجدّد بطل. و المعتبر هو الوثوق، فلا یکفی مطلق الظنّ و لا یعتبر الیقین.

ثمّ لا إشکال فی اعتبار قدرة العاقد إذا کان مالکاً، لا ما إذا کان وکیلًا فی مجرّد العقد؛ فإنّه لا عبرة بقدرته کما لا عبرة بعلمه.
و أمّا لو کان وکیلًا فی البیع و لوازمه بحیث یعدّ الموکّل أجنبیّا عن هذه المعاملة. فلا إشکال فی کفایة قدرته. و هل یکفی قدرة الموکّل؟ الظاهر نعم، مع علم المشتری بذلک إذا علم بعجز العاقد، فإن اعتقد قدرته لم یشترط علمه بذلک.
و ربّما قیّد «4» الحکم بالکفایة بما إذا رضی المشتری بتسلیم الموکّل «5»
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: لأجل حاجة.
(2) راجع الصفحة 192، هذا و لم یذکر الوجه الثانی.
(3) فی «ن» زیادة: منه، استدراکاً.
(4) قیّده صاحب الجواهر قدّس سرّه.
(5) کذا فی «ص» و «ش»، و فی غیرهما: الوکیل، إلّا أنّها صحّحت فی «خ» و «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 194
و رضی المالک «1» برجوع المشتری علیه، و فرّع علی ذلک رجحان الحکم بالبطلان فی الفضولی؛ لأنّ التسلیم المعتبر من العاقد غیر ممکنٍ قبل الإجازة، و قدرة المالک إنّما تؤثّر لو بنی العقد علیها و حصل التراضی بها حال البیع؛ لأنّ بیع المأذون لا یکفی فیه قدرة الآذن مطلقاً، بل مع الشرط المذکور و هو غیر متحقّقٍ فی الفضولی. و البناء علی القدرة الواقعیّة باطل؛ إذ الشرط هی القدرة المعلومة دون الواقعیّة إلی أن قال: و الحاصل: أنّ القدرة قبل الإجازة لم توجد، و بعدها إن وجدت لم تنفع.
ثمّ قال:
لا یقال: إنّه قد یحصل الوثوق للفضولی بإرضاء المالک و أنّه لا یخرج عن رأیه، فیتحقّق له بذلک القدرة علی التسلیم حال العقد؛ لأنّ هذا الفرض یُخرج الفضولی عن کونه فضولیّاً؛ لمصاحبة الإذن للبیع، غایة الأمر حصوله بالفحوی و شاهد الحال، و هما من أنواع الإذن، فلا یکون فضولیّاً و لا یتوقّف صحّته علی الإجازة، و لو سلّمنا بقاءه علی الصفة فمعلومٌ أنّ القائلین بصحّة الفضولی لا یقصرون الحکم علی هذا الفرض «2». و فیما ذکره من مبنی مسألة الفضولی، ثمّ فی تفریع الفضولی، ثمّ فی الاعتراض الذی ذکره، ثمّ فی الجواب عنه أوّلًا و ثانیاً، تأمّلٌ، بل نظرٌ، فتدبّر.
______________________________
(1) فی نسخة بدل «ص»: الموکل.
(2) إلی هنا انتهی کلام صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 392 393.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 195

علی المشهور بین علمائنا کما فی التذکرة «1»، بل إجماعاً کما عن الخلاف «2» و الغنیة «3» و الریاض «4»، و بلا خلافٍ کما عن کشف الرموز «5»؛ لأنّه مع الیأس عن الظفر بمنزلة «6» التالف، و مع احتماله بیع غررٍ منفیٌّ إجماعاً نصّاً «7» و فتوی.
خلافاً لما حکاه فی التذکرة عن بعض علمائنا «8»، و لعلّه الإسکافی؛ حیث إنّ المحکیّ عنه: أنّه لا یجوز أن یشتری الآبق وحده، إلّا إذا کان بحیث یقدر علیه المشتری أو یضمنه البائع «9»، انتهی.
______________________________
(1) التذکرة 1: 466.
(2) الخلاف 3: 168، کتاب البیوع، المسألة 274.
(3) الغنیة: 211 212.
(4) الریاض 1: 519.
(5) کشف الرموز 1: 453.
(6) فی «ف» زیادة: بیع.
(7) تقدّم فی الصفحة 175.
(8) التذکرة 1: 466.
(9) حکاه عنه فی المختلف 5: 216.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 196
و قد تقدّم عن الفاضل القطیفی فی إیضاح النافع: منع اشتراط القدرة علی التسلیم. و قد عرفت ضعفه «1».
لکن یمکن أن یقال بالصحّة فی خصوص الآبق؛ لحصول الانتفاع به بالعتق، خصوصاً مع تقیید الإسکافی بصورة ضمان البائع، فإنّه یندفع به الغرر عرفاً، لکن سیأتی ما فیه «2».
فالعمدة الانتفاع بعتقه، و له وجهٌ لولا النصّ الآتی «3» و الإجماعات المتقدّمة، مع أنّ قابلیّة المبیع لبعض الانتفاعات لا تخرجه عن الغرر.
و کما لا یجوز جعله مثمناً، لا یجوز جعله منفرداً ثمناً؛ لاشتراکهما فی الأدلّة.
و قد تردّد فی اللمعة فی جعله ثمناً بعد الجزم بمنع جعله مثمناً، و إن قرّب أخیراً المنع منفرداً «4». و لعلّ الوجه: الاستناد فی المنع عن جعله مثمناً إلی النصّ و الإجماع الممکن دعوی اختصاصهما بالمثمن، دون نفی الغرر، الممکن منعه بجواز الانتفاع به فی العتق. و یؤیّده: حکمه بجواز بیع الضالّ و المجحود، مع خفاء الفرق بینهما و بین الآبق فی عدم القدرة علی التسلیم.
و نظیر ذلک ما فی التذکرة، حیث ادّعی أوّلًا الإجماع علی اشتراط القدرة علی التسلیم لیخرج البیع عن کونه بیع غرر، ثمّ قال: و المشهور
______________________________
(1) راجع الصفحة 190.
(2) یأتی فی الصفحة 200.
(3) انظر الصفحة 201 202.
(4) اللمعة الدمشقیة: 111.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 197
بین علمائنا المنع من بیع الآبق منفرداً إلی أن قال: و قال بعض علمائنا بالجواز، و حکاه عن بعض العامّة أیضاً «1». ثمّ ذکر الضالّ و لم یحتمل فیه إلّا جواز البیع منفرداً و «2» اشتراط «3» الضمیمة «4».
فإنّ التنافی بین هذه الفقرات الثلاث ظاهر، و التوجیه یحتاج إلی تأمّل.
و کیف کان، فهل یلحق بالبیع الصلح عمّا یتعذّر تسلیمه، فیعتبر فیه القدرة علی التسلیم؟ وجهان، بل قولان «5»:
من عمومات الصلح و ما «6» علم من التوسّع فیه «7»، کجهالة «8» المصالح عنه إذا تعذّر أو تعسّر معرفته بل مطلقاً-، و اختصاص الغرر المنفیّ بالبیع.
و من أنّ الدائر علی ألسنة الأصحاب نفی الغرر من غیر اختصاص بالبیع، حتّی أنّهم یستدلّون به فی غیر المعاوضات کالوکالة «9»،
______________________________
(1) التذکرة 1: 466.
(2) فی «ش» بدل «و»: أو.
(3) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: اشتراطه.
(4) راجع التذکرة 1: 466.
(5) القول بالجواز من الشهید الثانی کما سیأتی فی الصفحة الآتیة، و اختاره السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 83.
(6) فی «ف»: و ممّا.
(7) کذا فی «ص» و «ش»، و فی «م»: «فیها»، و فی سائر النسخ: فیهما.
(8) فی «ش»: لجهالة.
(9) راجع التذکرة 2: 119، و جامع المقاصد 8: 221، و مفتاح الکرامة 7: 562.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 198
فضلًا عن المعاوضات کالإجارة و المزارعة و المساقاة و الجعالة «1»، بل قد یرسل فی کلماتهم عن النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: أنّه نهی عن الغرر «2».
و قد رجّح بعض الأساطین «3» جریان الاشتراط فیما لم یبن علی المسامحة من الصلح. و ظاهر المسالک فی مسألة رهن ما لا یقدر علی تسلیمه علی القول بعدم اشتراط القبض فی الرهن جواز الصلح علیه «4».
و أمّا الضالّ و المجحود و المغصوب و نحوها ممّا لا یقدر علی تسلیمه، فالأقوی فیها عدم الجواز، وفاقاً لجماعة «5»؛ للغرر المنفی المعتضد بالإجماع المدّعی علی اشتراط القدرة علی التسلیم، إلّا أن یوهن بتردّد مدّعیه کالعلّامة فی التذکرة فی صحّة بیع الضالّ منفرداً «6»، و یُمنَع «7» الغرر خصوصاً فیما یراد عتقه بکون المبیع قبل القبض مضموناً علی
______________________________
(1) راجع مفتاح الکرامة 7: 86 و 103 فی الإجارة، و الریاض 1: 611 فی المزارعة، و مفتاح الکرامة 7: 349، و الجواهر 27: 64 فی المساقاة، و الجواهر 35: 194 فی الجعالة، و غیرها من الکتب الفقهیّة.
(2) کما فی التذکرة 2: 291، و الحدائق 20: 22، و الجواهر 26: 142.
(3) هو کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): 75.
(4) المسالک 4: 24.
(5) منهم الشهید فی الدروس 3: 200، و المسالک 3: 172، و الروضة البهیّة 3: 251، و فیه بعد الحکم بالصحّة: «و یحتمل قویّاً بطلان البیع»، و المحدّث الکاشانی فی المفاتیح 3: 57، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 3: 519، و المحقّق النراقی فی المستند 2: 375، و غیرهم، و راجع تفصیله فی مفتاح الکرامة 4: 269 270.
(6) راجع التذکرة 1: 466.
(7) فی مصحّحة «ص»: و بمَنع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 199
البائع. و أمّا فوات منفعته مدّةً رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم علیه، و جهالته غیر مضرّة مع إمکان العلم بتلک المدّة کضالّة یعلم أنّها لو لم توجد بعد ثلاثة أیام فلن «1» توجد بعد ذلک. و کذا فی المغصوب و المنهوب.
و الحاصل: أنّه لا غرر عرفاً بعد فرض کون الیأس عنه فی حکم التلف المقتضی لانفساخ البیع من أصله، و فرض عدم تسلّط البائع علی مطالبته بالثمن، لعدم تسلیم المثمن؛ فإنّه لا خطر حینئذٍ فی البیع، خصوصاً مع العلم بمدّة الرجاء التی یفوت الانتفاع بالمبیع فیها.
هذا، و لکن یدفع جمیع ما ذکر: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر کما تقدّم «2» هو ما کان غرراً فی نفسه عرفاً مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیّة الثابتة للبیع؛ و لذا قوّینا فیما سلف «3» جریان نفی الغرر فی البیع المشروط تأثیره شرعاً بالتسلیم. و من المعلوم أنّ بیع الضالّ و شبهه لیس محکوماً علیه فی العرف بکونه فی ضمان البائع، بل یحکمون بعد ملاحظة إقدام المشتری علی شرائه بکون تلفه منه، فالانفساخ بالتلف حکمٌ شرعیٌّ عارضٌ للبیع الصحیح الذی لیس فی نفسه غرراً عرفاً.
و ممّا ذکر یظهر: أنّه لا یجدی فی رفع «4» الغرر الحکم بصحّة البیع مراعی بالتسلیم، فإن تسلّم قبل مدّة لا یفوت الانتفاع المعتدّ به، و إلّا تخیّر بین الفسخ و الإمضاء کما استقربه فی اللمعة «5» فإنّ ثبوت الخیار
______________________________
(1) فی «ف» و «خ»: لن.
(2) راجع الصفحة 189.
(3) راجع الصفحة 188.
(4) فی «خ»: نفی.
(5) اللمعة الدمشقیة: 111.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 200
حکمٌ شرعیٌّ عارضٌ للبیع الصحیح الذی فرض «1» فیه العجز عن تسلّم «2» المبیع، فلا یندفع به الغرر الثابت عرفاً فی البیع المبطل له. لکن قد مرّت «3» المناقشة فی ذلک بمنع إطلاق العرف «4» الغرر علی مثل هذا بعد اطّلاعهم علی الحکم الشرعی اللاحق للمبیع «5» من ضمانه قبل التسلیم «6» و من عدم التسلّط علی مطالبة الثمن، فافهم.
و لو فرض أخذ المتبایعین لهذا الخیار فی متن العقد فباعه علی أن یکون له الخیار إذا لم یحصل المبیع فی یده إلی ثلاثة أیام، أمکن جوازه؛ لعدم الغرر حینئذٍ عرفاً، و لذا لا یُعدّ بیع العین الغیر المرئیّة الموصوفة بالصفات المعیّنة من بیع الغرر؛ لأنّ ذکر الوصف بمنزلة اشتراطه فیه الموجب للتسلّط علی الردّ.
و لعلّه لهذا اختار فی محکیّ المختلف تبعاً للإسکافی جواز بیع الآبق إذا ضمنه البائع «7». فإنّ الظاهر منه اشتراط ضمانه.
و عن حاشیة الشهید ظهور المیل إلیه «8». و إن کان قد یرد علی هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان، فتأمّل.
______________________________
(1) فی «ف»: یفرض.
(2) فی «ص»: تسلیم.
(3) مرّت فی الصفحة 189.
(4) لم ترد «العرف» فی غیر «ف»، و استدرکت فی «ن».
(5) فی «ف»: للبیع.
(6) فی غیر «ف»: «العلم»، لکنّها صحّحت فی أکثر النسخ بما أثبتناه.
(7) المختلف 5: 216.
(8) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 224.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 201

کما عن الانتصار «1» و کشف الرموز «2» و التنقیح «3»، بل بلا خلاف کما عن الخلاف «4» حاکیاً فیه کما عن الانتصار إطباق العامّة علی خلافه.
و ظاهر الانتصار خروج البیع بالضمیمة عن کونه غرراً، حیث حکی احتجاج العامّة ب «الغرر»، فأنکره علیهم مع الضمیمة. و فیه إشکال.
و الأولی لنا التمسّک قبل الإجماعات المحکیّة، المعتضدة بمخالفة من جُعل الرشد فی مخالفته بصحیحة رفاعة النخّاس: «قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام: أ یصلح لی أن أشتری من القوم الجاریة الآبقة و أعطیهم
______________________________
(1) الانتصار: 209.
(2) کشف الرموز 1: 453.
(3) التنقیح الرائع 2: 35.
(4) استدلّ علیه فی الخلاف بإجماع الفرقة، راجع الخلاف 3: 168، کتاب البیوع، المسألة 274.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 202
الثمن و أطلبها أنا؟ قال: لا یصلح شراؤها إلّا أن تشتری منهم [معها شیئاً «1»] ثوباً أو متاعاً، فتقول لهم: أشتری منکم جاریتکم فلانة و هذا المتاع بکذا و کذا درهماً، فإنّ ذلک جائز» «2».
و موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «فی الرجل قد یشتری العبد و هو آبقٌ عن أهله؟ قال: لا یصلح إلّا أن یشتری معه شیئاً [آخر «3»]، فیقول:" أشتری منک هذا الشی‌ء و عبدک بکذا و کذا «4»"، فإن لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری معه» «5».
و ظاهر السؤال فی الأُولی و الجواب فی الثانیة: الاختصاص بصورة رجاء الوجدان، و هو الظاهر أیضاً من معاقد الإجماعات المنقولة، فالمأیوس عادةً من الظفر به الملحق بالتالف لا یجوز جعله جزءاً من المبیع؛ لأنّ بذل جزءٍ من الثمن فی مقابله لو لم یکن سفهاً أو أکلًا للمال بالباطل لجاز جعله ثمناً «6» یباع به مستقلا، فالمانع عن استقلاله بالبیع مانع عن جعله جزء مبیع «7»، للنهی عن الغرر، السلیم عن
______________________________
(1) من المصدر.
(2) الوسائل 12: 262، الباب 11 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(3) من المصدر.
(4) فی غیر «ف» زیادة: درهماً.
(5) الوسائل 12: 263، الباب 11 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 2.
(6) فی «ص»: مثمناً.
(7) لأنّ بذل إلی جزء مبیع» لم ترد فی «ف»، و کتب علیها فی ما عدا «ص» و «ش»: «کذا فی نسخة». قال الشهیدی قدّس سرّه بعد أن قال: إنّ العبارة غلط، و فی بعض النسخ المصحّحة من القاری: إنّ المصنّف شطب علیها بقلمه الشریف-: وجه الغلطیّة: أنّ مقتضی ما ذکره من الملازمة بین جواز جعل الشی‌ء جزء المبیع و بین جواز جعله تمام المبیع: جواز بیع الآبق منفرداً عن الضمیمة مع رجاء الوجدان، مع أنّه باطل إجماعاً و نصّاً. انظر هدایة الطالب: 375.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 203
المخصّص «1».
نعم، یصحّ تملّکه علی وجه التبعیّة للمبیع باشتراطٍ و نحوه.
و أیضاً الظاهر اعتبار کون الضمیمة ممّا یصحّ بیعها، و أمّا صحّة بیعها منفردة فلا یظهر «2» من الروایة «3»، فلو أضاف إلی الضمیمة مَن تعذّر تسلیمه کفی «4»، و لا «5» یکفی ضمّ المنفعة إلّا إذا فهمنا من قوله: «فإن لم یقدر .. إلی آخر الروایة» تعلیل الحکم بوجود ما یمکن مقابلته بالثمن، فیکون ذکر اشتراط الضمیمة معه من باب المثال أو کنایة عن نقل مالٍ أو حقٍّ إلیه مع الآبق؛ لئلّا یخلو الثمن عن المقابل؛ فتأمّل.
ثمّ إنّه لا إشکال فی انتقال الآبق إلی المشتری، إلّا أنّه لو بقی علی إباقه و صار فی حکم التالف لم یرجع علی البائع بشی‌ء و إن اقتضی
______________________________
(1) فی «ف»: التخصیص، و عبارة «للنهی عن الغرر السلیم عن المخصِّص» مشطوب علیها فی «ن».
(2) کذا، و المناسب: فلا تظهر.
(3) کتب فی «ش» علی عبارة «و أمّا صحّة بیعها إلی من الروایة»: نسخة.
(4) لم ترد «فلو أضاف إلی کفی» فی «ش»، و شُطب علیها فی «ن»، و علی فرض وجودها فی الأصل فالصواب: .. ما تعذّر تسلیمه کفی.
(5) فی «خ» و مصحّحة «ن»: فلا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 204
قاعدة «التلف قبل القبض» استرداد ما قابلة من الثمن، فلیس معنی الروایة: أنّه لو لم یقدر علی الآبق وقعت المعاوضة علی الضمیمة و الثمن «1»، لیکون «2» المعاوضة علی المجموع مراعاةً بحصول «3» الآبق فی یده، کما یوهمه ظاهر المحکی عن کاشف الرموز: من أنّ الآبق ما دام آبقاً لیس مبیعاً فی الحقیقة، و لا جزءَ مبیع «4»، مع أنّه ذکر بعد ذلک ما یدلّ علی إرادة ما ذکرنا «5»، بل معناها: أنّه لا یرجع المشتری بتعذّر الآبق الذی هو فی حکم التلف الموجب للرجوع بما یقابله التالف بما یقابله «6» من الثمن.
و لو تلف قبل الیأس، ففی ذهابه علی المشتری إشکال.
و لو تلفت الضمیمة قبل القبض:
فإن کان بعد حصول الآبق فی الید، فالظاهر الرجوع بما قابلة الضمیمة، لا مجموع الثمن؛ لأنّ الآبق لا یوزّع علیه الثمن ما دام آبقاً،
______________________________
(1) فی مصحّحة «ن»: للثمن.
(2) فی «ف»: فیکون.
(3) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: لحصول.
(4) حکاه عنه صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 398، و لم نعثر علیه فی کشف الرموز، بل وجدناه فی التنقیح الرائع (2: 36)، کما حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 268.
(5) عبارة: «کما یوهمه إلی ما ذکرنا» لم ترد فی «ف».
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و العبارة فی «ف» هکذا: «الموجب للرجوع إلی مقابل التالف لا مقابله»، و فی سائر النسخ: «الموجب للرجوع بما یقابله التالف ممّا لا یقابله»، نعم شطب فی «ص» علی کلمة «لا».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 205
لا بعد الحصول فی الید. و کذا لو کان بعد إتلاف المشتری له مع العجز عن التسلیم، کما لو أرسل إلیه طعاماً مسموماً؛ لأنّه بمنزلة القبض.
و إن کان قبله، ففی انفساخ البیع فی الآبق تبعاً للضمیمة، أو بقائه بما قابلة من الثمن، وجهان:
من أنّ العقد علی الضمیمة إذا صار کأن لم یکن تبعه العقد علی الآبق؛ لأنّه کان سبباً فی صحّته.
و من أنّه کان تابعاً له فی الحدوث، فإذا «1» تحقّق تملّک المشتری له، فاللازم من جعل الضمیمة کأن لم یعقد علیها رأساً، هو انحلال المقابلة الحاصلة بینه و بین ما یخصّه من الثمن، لا الحکم الآخر الذی کان یتبعه فی الابتداء.
لکن ظاهر النصّ «2» أنّه لا یقابل الآبق بجزءٍ من الثمن أصلًا، و لا یوضع له شی‌ءٌ منه أبداً علی تقدیر عدم الظفر به.
و من هنا ظهر حکم ما لو فرض فسخ العقد من جهة الضمیمة فقط، لاشتراط خیارٍ یخصّ بها «3».
نعم، لو عقد علی الضمیمة فضولًا و لم یجز مالکها انفسخ العقد بالنسبة إلی المجموع.
ثمّ لو وجد المشتری فی الآبق عیباً سابقاً، إمّا بعد القدرة علیه أو قبلها، کان له الرجوع بأرشه، کذا قیل «4».
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: فیما إذا.
(2) تقدّم فی الصفحة 201 202.
(3) فی غیر «ش»: به.
(4) قاله المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 438.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 206

المعروف أنّه یشترط العلم بالثمن قدراً، فلو باع بحکم أحدهما بطل إجماعاً، کما عن المختلف و التذکرة «2»، و اتفاقاً، کما عن الروضة و حاشیة الفقیه للسلطان «3». و فی السرائر فی مسألة البیع بحکم المشتری إبطاله بأنَّ کلّ مبیع لم یُذکر فیه الثمن فإنّه باطل، بلا خلاف بین المسلمین «4».
و الأصل فی ذلک: حدیث «نفی الغرر» «5» المشهور بین المسلمین.
______________________________
(1) العنوان منّا.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌4، ص: 206
(2) المختلف 5: 243 244، و التذکرة 1: 472.
(3) حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 278، و راجع الروضة البهیّة 3: 264، و أمّا حاشیة سلطان العلماء علی الفقیه فلا توجد لدینا، نعم نقل المحدّث البحرانی فی الحدائق (18: 461) العبارة بعینها عن الحاشیة.
(4) السرائر 2: 286.
(5) المتقدّم فی الصفحة 175.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 207
و یؤیّده: التعلیل فی روایة حمّاد بن میسر، عن جعفر، عن أبیه علیه السلام: أنّه کره أن یُشتری الثوب بدینار غیر درهم؛ لأنّه لا یُدری کم الدینار من الدرهم «1».
لکن فی صحیحة رفاعة النخّاس ما ظاهره المنافاة، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام فقلت له: ساومت رجلًا بجاریة له فباعنیها بحکمی، فقبضتها منه [علی ذلک «2»] ثمّ بعثت إلیه بألف درهم فقلت له: هذه ألف درهم «3» حکمی علیک «4» فأبی أن یقبلها «5» منّی و قد کنت مسستها قبل أن أبعث إلیه بألف درهم؟ فقال: أری أن تقوّم الجاریة بقیمة عادلة، فإن کان قیمتها أکثر ممّا بعثت «6» إلیه کان علیک أن تردّ ما نقص من القیمة، و إن کان قیمتها أقلّ ممّا بعثت إلیه فهو له. قال: قلت «7»: أ رأیت إن أصبت بها عیباً بعد أن مسستها؟ قال: لیس علیک «8»
______________________________
(1) الوسائل 12: 399، الباب 22 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.
(2) من «ص» و المصدر.
(3) کذا فی الوسائل و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی الکافی: «هذه الألف»، و فی «م»، «خ» و «ع»: «هذا الألف دراهم»، و فی «ص»: هذه الألف الدراهم، و العبارة فی «ف» هکذا: ثم بعثت إلیه بألف فقلت له هذا حکمی ..
(4) فی «ش» و الوسائل و هامش «ن» زیادة: أن تقبلها.
(5) کذا فی «ش» و الکافی و الوسائل و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أن یقبضها.
(6) کذا فی «ص» و الکافی و الوسائل و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: بعثتها.
(7) فی «م»، «ع»، «ص» و «ش» زیادة: له.
(8) کذا، و فی الکافی و الوسائل: لک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 208
أن تردّها علیه، و لک أن تأخذ قیمة ما بین الصحّة و العیب» «1».
لکن التأویل فیها متعیّن [لمنافاة ظاهرها لصحّة البیع و فساده، فلا یتوهّم جواز التمسّک بها لصحّة هذا البیع؛ إذ لو کان صحیحاً لم یکن معنی لوجوب قیمة مثلها بعد تحقّق البیع بثمن خاصّ. نعم هی محتاجةٌ إلی أزید من هذا التأویل؛ بناءً علی القول بالفساد «2»] بأن یراد من قوله: «باعنیها بحکمی» قطع المساومة علی أن اقوّمها علی نفسی بقیمتها العادلة «3» فی نظری حیث إنّ رفاعة کان نخّاساً یبیع و یشتری الرقیق فقوّمها رفاعة علی نفسه بألف درهم إمّا معاطاةً، و إمّا مع إنشاء الإیجاب وکالةً و القبول أصالةً، فلمّا مسّها و بعث الدراهم لم یقبلها المالک، لظهور غبنٍ له فی البیع، و أنّ رفاعة مخطئ فی القیمة، أو لثبوت خیار الحیوان للبائع علی القول به.
و قوله: «إن کان قیمتها أکثر فعلیک أن تردّ ما نقص» إمّا أن یراد به لزوم ذلک علیه من باب إرضاء المالک إذا أراد إمساک الجاریة؛ حیث إنّ المالک لا حاجة له فی الجاریة فیسقط خیاره ببذل التفاوت، و إمّا أن یحمل علی حصول الحَبَل بعد المسّ، فصارت أُمّ ولد تعیّن «4»
______________________________
(1) الکافی 5: 209، الحدیث 4، الوسائل 12: 271، الباب 18 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(2) لم ترد «لمنافاة ظاهرها إلی بالفساد» فی «ف»، و کتب علیها فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: نسخة.
(3) فی «ف»: القیمة العادلة.
(4) فی «ش»: و تعیّن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 209
علیه قیمتها إذا فسخ البائع.
و قد یحمل علی صورة تلف الجاریة، و ینافیه قوله فیما بعد: «فلیس علیک أن تردّها .. إلخ».
و کیف کان، فالحکم بصحّة البیع بحکم المشتری، و انصراف الثمن إلی القیمة السوقیّة، لهذه الروایة کما حکی عن ظاهر الحدائق «1» ضعیف.
و أضعف منه ما عن الإسکافی: من تجویز قول البائع: «بعتک بسعر ما بعت»، و یکون للمشتری الخیار «2».
و یردّه: أنّ البیع فی نفسه إذا کان غرراً فهو باطل فلا یجبره الخیار. و أمّا بیع خیار الرؤیة فذکر الأوصاف فیه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر، کما تقدّم عند حکایة قول الإسکافی فی مسألة القدرة علی التسلیم.
______________________________
(1) لم نعثر علی الحاکی، و راجع الحدائق 18: 461 463.
(2) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 244.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 210

«1» العلم بقدر المثمن کالثمن شرطٌ، بإجماع علمائنا، کما عن التذکرة «2». و عن الغنیة: العقد علی المجهول باطل، بلا خلاف «3». و عن الخلاف: ما یباع کیلًا فلا یصحّ بیعه جزافاً و إن شوهد، إجماعاً «4». و فی السرائر: ما یباع وزناً فلا یباع کیلًا، بلا خلاف «5».
و الأصل فی ذلک ما تقدّم من النبویّ المشهور «6».

[عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «7»]: «فی رجلٍ اشتری من رجلٍ طعاماً عِدلًا بکیلٍ معلوم، و أنّ صاحبه قال للمشتری:
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) التذکرة 1: 467.
(3) الغنیة: 211.
(4) الخلاف 3: 162، کتاب البیوع، المسألة 258.
(5) السرائر 2: 321.
(6) تقدّم فی الصفحة 175.
(7) من الوسائل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 211
ابتع منّی هذا العِدل الآخر بغیر کیل؛ فإنّ فیه مثل ما فی الآخر الذی ابتعت؟ قال: لا یصلح إلّا بکیل. قال: و ما کان من طعامٍ سمّیت فیه کیلًا، فإنّه لا یصلح مجازفةً، هذا ممّا یکره من بیع الطعام» «1».
و فی روایة الفقیه: «فلا یصحّ بیعه مجازفة» «2».

و الإیراد «3» علی دلالة الصحیحة بالإجمال، أو باشتمالها علی خلاف المشهور من عدم تصدیق البائع، غیر وجیه؛ لأنّ الظاهر من قوله: «سمّیت فیه کیلًا»، أنّه یذکر فیه الکیل، فهی کنایةٌ عن کونه مکیلًا فی العادة، اللهمّ إلّا أن یقال «4»: إنّ توصیف الطعام بکونه کذلک الظاهر فی التنویع، مع أنّه لیس من الطعام ما لا یکال و لا یوزن إلّا «5» مثل الزرع قائماً یبعّد «6» إرادة هذا المعنی، فتأمّل.
و أمّا الحکم بعدم تصدیق البائع فمحمولٌ علی شرائه سواءً زاد أو نقص، خصوصاً إذا لم یطمئنّ بتصدیقه، لا شرائه علی أنّه القدر المعیّن الذی أخبر به البائع؛ فإنّ هذا لا یصدق علیه الجزاف.
قال فی التذکرة: لو أخبره البائع بکیله ثمّ باعه بذلک الکیل، صحّ عندنا «7».
______________________________
(1) الوسائل 12: 254، الباب 4 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 2.
(2) فی الفقیه: «فلا یصلح مجازفة» انظر الفقیه 3: 226، الحدیث 3838.
(3) أورده المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 177.
(4) عبارة «أن یقال» من «ش» و مصحّحة «ن».
(5) فی «ش» زیادة: فی.
(6) فی «ف» و هامش «ن»: ممّا یبعد.
(7) التذکرة 1: 470.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 212
و قال فی التحریر: لو أعلمه بالکیل، فباعه بثمنٍ، سواءً زاد أو نقص، لم یجز «1».
و أمّا نسبة الکراهة إلی هذا البیع، فلیس فیه ظهورٌ فی المعنی المصطلح یعارض ظهور «لا یصلح» و «لا یصحّ» فی الفساد.

و فی الصحیح عن ابن محبوب، عن زرعة، عن سماعة، قال: «سألته عن شراء الطعام و ما یکال و «2» یوزن، «3» بغیر کیلٍ و لا وزن؟ فقال: أمّا أن تأتی رجلًا فی طعامٍ قد کیل أو «4» وزن تشتری منه مرابحةً، فلا بأس إن اشتریته منه و لم تکله و لم تزنه، إذا أخذه المشتری الأوّل بکیلٍ أو وزنٍ و قلت له عند البیع: إنّی أُربحک کذا و کذا ..» «5». و دلالتها أوضح من الاولی.

عن محمّد بن حمران، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: اشترینا طعاماً، فزعم صاحبه أنّه کاله، فصدّقناه و أخذناه بکیله؟ قال: لا بأس. قلت: أ یجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟ قال: أمّا أنت فلا تبعه حتّی تکیله» «6»، دلّت علی عدم جواز البیع بغیر کیل، إلّا إذا أخبره البائع فصدّقه.
______________________________
(1) التحریر 1: 177.
(2) فی «ص» و الکافی: ممّا یکال أو.
(3) فی الوسائل زیادة: هل یصلح شراؤه.
(4) کذا فی «ش» و «ص»، و فی باقی النسخ: «و».
(5) الوسائل 12: 257، الباب 5 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 7.
(6) الوسائل 12: 256، الباب 5 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 213

و فحوی مفهوم «1» روایة أبی العطارد، و فیها: «قلت: فاخرج الکرّ و الکرّین، فیقول الرجل: أعطنیه بکیلک، فقال: إذا ائتمنک فلا بأس به» «2».

عن رجل: «سأل «3» أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یشتری الجصّ، فیکیل بعضه و یأخذ البقیّة بغیر کیل، فقال: إمّا أن یأخذ کلّه بتصدیقه، و إمّا أن یکیله کلّه» «4».
فإنّ المنع من التبعیض المستفاد منه إرشادیّ محمول علی أنّه إن صدّقه فلا حاجة إلی کلفة کیل البعض، و إلّا فلا یجزئ کیل البعض. و یحتمل الروایة الحمل علی استیفاء المبیع بعد الاشتراء.
و کیف کان، ففی مجموع ما ذکر من الأخبار، و ما لم یذکر ممّا فیه إیماء إلی المطلب من حیث ظهوره فی کون الحکم مفروغاً عنه عند السائل، و تقریر الإمام علیه السلام، کما فی روایة «کیل ما لا یستطاع عدّه» «5» و غیرها مع ما ذکر من الشهرة المحقّقة و الاتفاقات المنقولة «6» کفایة فی المسألة.
______________________________
(1) کلمة «مفهوم» من «ف» و «ش».
(2) الوسائل 12: 257، الباب 5 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 6.
(3) فی «ش»: «سألت»، و فی الوسائل: عن رجل من أصحابنا قال: سألت.
(4) الوسائل 12: 256، الباب 5 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 3.
(5) راجع الوسائل 12: 259، الباب 7 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(6) راجع الصفحة 210، و راجع مفتاح الکرامة 4: 224.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 214

ثمّ إنّ ظاهر إطلاق جمیع ما ذکر أنّ الحکم لیس منوطاً بالغرر الشخصی و إن کان حکمته سدّ باب المسامحة المفضیة إلی الوقوع فی الغرر. کما أنّ حکمة الحکم باعتبار بعض الشروط فی بعض المعاملات رفع المنازعة المتوقّعة عند إهمال ذلک الشرط.
فحینئذٍ فیعتبر التقدیر بالکیل و الوزن و إن لم یکن فی شخص المقام غرر، کما لو باع مقداراً من الطعام بما یقابله فی المیزان من جنسه أو غیره المساوی «1» له فی القیمة؛ فإنّه لا یتصوّر هنا غرر أصلًا مع الجهل بمقدار کلٍّ من العوضین؛ لأنّه «2» مساوٍ للآخر فی المقدار «3».
و یحتمل غیر بعید حمل الإطلاقات سیّما الأخبار علی المورد الغالب، و هو ما کان رفع «4» الغرر من حیث مقدار العوضین موقوفاً علی التقدیر، فلو فرض اندفاع الغرر بغیر التقدیر کفی، کما فی الفرض المزبور، و کما إذا کان للمتبایعین حدس قویّ بالمقدار نادر التخلّف عن الواقع، و کما إذا کان المبیع قلیلًا لم یتعارف وضع «5» المیزان لمثله، کما لو دفع فلساً و أراد به دهناً لحاجة؛ فإنّ المیزان لم یوضع لمثله، فیجوز بما تراضیا علیه من التخمین.
و لا منافاة بین کون الشی‌ء من جنس المکیل و الموزون، و عدم
______________________________
(1) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: المتساوی.
(2) کذا فی «ن» و «ش»، و فی غیرهما: و إلّا أنّه.
(3) عبارة «لأنّه مساو للآخر فی المقدار» لم ترد فی «ف»، و کتب علیها فی «ش»: نسخة.
(4) فی «ف» و «ن» و «خ»: دفع.
(5) فی «م» و «ش»: وزن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 215
دخول الکیل و الوزن فیه، لقلّته کالحبّتین و الثلاثة من الحنطة، أو لکثرته کزبرة الحدید، کما نبّه علیه فی القواعد «1» و شرحها «2» و حاشیتها «3».
و ممّا ذکرنا یتّجه عدم اعتبار العلم بوزن الفلوس المسکوکة؛ فإنّها و إن کانت من الموزون و لذا صرّح فی التذکرة بوقوع الربا فیها «4» إلّا أنّها عند وقوعها ثمناً حکمها کالمعدود فی أنّ معرفة مقدار مالیّتها لا تتوقّف علی وزنها، فهی کالقلیل و الکثیر من الموزون الذی لا یدخله الوزن «5». و کذا شبه الفلوس من المسکوکات المرکّبة من النحاس و الفضّة کأکثر نقود بغداد فی هذا الزمان. و کذا الدرهم و الدینار الخالصان «6»؛ فإنّها «7» و إن کانت من الموزون و یدخل فیها الربا إجماعاً، إلّا أنّ ذلک
______________________________
(1) القواعد 1: 141.
(2) جامع المقاصد 4: 271.
(3) لا یوجد لدینا، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 517.
(4) التذکرة 1: 477.
(5) فی غیر «ف» و «ش» زیادة ما یلی: «بل یمکن إجراء ذلک وقت البیع فی دخول و عدم اعتبار الوزن فی بیعه»، و لکن شطب علیها فی «ن»، و کتب علیها فی «م»، «خ» و «ع»: نسخة.
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و العبارة فی سائر النسخ: بخلاف الدرهم و الدینار الخالصین.
(7) قد وردت الضمائر العائدة إلی «الدرهم» و «الدینار» فی هذه الفقرة فی أکثر النسخ بصیغة المفرد المؤنّث، و لعلّ ذلک نظراً إلی قوله تعالی «الَّذِینَ یَکْنِزُونَ الذَّهَبَ وَ الْفِضَّةَ وَ لٰا یُنْفِقُونَهٰا ..» و قد بدّلت أغلبها فی «ش» و جمیعها فی «ن» إلی صیغة التثنیة، و قد أثبتنا ما فی أکثر النسخ لظننا أنّ ذلک جری علی قلم المؤلف قدّس سرّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 216
لا ینافی جواز «1» جعلها عوضاً من دون معرفة بوزنها؛ لعدم غرر فی ذلک أصلًا. و یؤیّد ذلک جریان سیرة الناس علی المعاملة بها من دون معرفة الأغلب «2» بوزنها.
نعم، یعتبرون فیها عدم نقصها عن وزنها المقرّر فی وضعها من حیث تفاوت قیمتها بذلک، فالنقص فیها عندهم بمنزلة العیب؛ و من هنا لا یجوز إعطاء الناقص منها؛ لکونه غشّاً و خیانة.
و بهذا یمتاز الدرهم و الدینار عن الفلوس السود و شبهها حیث إنّ نقصان الوزن لا یؤثّر فی قیمتها، فلا بأس بإعطاء ما یعلم نقصه.
و إلی ما ذکرنا من الفرق أُشیر فی صحیحة ابن عبد الرحمن «3»، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: أشتری الشی‌ء بالدراهم فاعطی الناقص الحبّة و الحبّتین؟ قال: لا، حتّی تبیّنه. ثمّ قال: إلّا أن تکون نحو «4» هذه الدراهم الأوضاحیّة «5» التی تکون عندنا عدداً» «6».
______________________________
(1) کلمة «جواز» من «ف» و «ش»، و استدرکت فی «ن».
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ص»، و فی «ش» و مصحّحة «ن»: «أغلبهم»، و فی سائر النسخ: أغلب.
(3) فی الوسائل: عبد الرحمن بن الحجّاج.
(4) کلمة «نحو» من المصادر الحدیثیة و مصحّحة «ن».
(5) کذا فی التهذیب و الوسائل أیضاً، لکن فی الفقیه: «الوضاحیّة». قال الطریحی: «الوضح من الدرهم: الصحیح .. و الوضاحیة: نسبة إلی ذلک»، انظر مجمع البحرین 2: 424.
(6) التهذیب 7: 110، الحدیث: 476، و الفقیه 3: 223، الحدیث: 3830، و الوسائل 12: 473، الباب 10 من أبواب الصرف، الحدیث 7.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 217
و بالجملة، فإناطة الحکم بوجوب معرفة وزن المبیع وکیله مدار الغرر الشخصی قریب فی الغایة، إلّا أنّ الظاهر کونه مخالفاً لکلمات الأصحاب فی موارد کثیرة.

ثمّ إنّ الحکم فی المعدود و وجوب معرفة العدد فیه، حکم المکیل و الموزون، بلا خلاف ظاهر.
و یشیر إلیه، بل یدلّ علیه: تقریر الإمام علیه السلام فی الروایة الآتیة «1» المصرّحة بتجویز «2» الکیل فی المعدود المتعذّر عدّه.
و یظهر من المحکی عن المحقّق الأردبیلی المناقشة فی ذلک، بل المیل إلی منعه و جواز بیع المعدود مشاهدة «3»، و یردّه روایة الجوز الآتیة «4».
و المراد بالمعدودات: ما یعرف مقدار مالیّتها بأعدادها، کالجوز و البیض، بخلاف مثل الشاة و الفرس و الثوب.
و عدّ العلّامة البطیخ و الباذنجان فی المعدودات، حیث قال فی شروط السلم من القواعد: و لا یکفی «5» العدّ فی المعدودات، بل لا بدّ من الوزن فی البطّیخ و الباذنجان و الرمّان، و إنّما اکتفی بعدّها فی البیع
______________________________
(1) ستأتی فی الصفحة 224.
(2) کذا فی «ف» و نسخة بدل «م» و «ص»، و فی سائر النسخ: المتضمّنة لتجویز.
(3) راجع مجمع الفائدة 8: 178.
(4) ستأتی فی الصفحة 224.
(5) فی «ش» زیادة «فی السلم و صحّته»، و فی هامش «ن» زیادة: فی السلم صح.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 218
للمعاینة، انتهی «1».
و قد صرّح فی التذکرة بعدم الربا فی البطّیخ و الرمّان إذا کان رطباً؛ لعدم الوزن، و ثبوته مع الجفاف «2»، بل یظهر منه کون القثّاء و الخوخ و المشمش أیضاً غیر موزونة.
و کلّ ذلک محلّ تأمّل؛ لحصول الغرر أحیاناً بعدم الوزن. فالظاهر أنّ تقدیر المال عرفاً فی المذکورات بالوزن لا بالعدد، کما فی الجوز و البیض.
______________________________
(1) القواعد 1: 136.
(2) التذکرة 1: 484.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 219

لو قلنا بأنّ المناط فی اعتبار تقدیر المبیع فی المکیل و الموزون و المعدود بما یتعارف التقدیر به هو حصول الغرر الشخصی، فلا إشکال فی جواز تقدیر کلٍّ منها بغیر ما یتعارف تقدیره به إذا انتفی الغرر بذلک، بل فی کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر أصلًا.
لکن تقدّم «1»: أنّ ظاهر الأخبار الواردة فی هذا الباب اعتبار التقدیر من غیر ملاحظة الغرر الشخصی؛ لحکمة سدّ باب الغرر المؤدّی إلی التنازع، المقصود رفعه من اعتبار بعض الخصوصیّات فی أکثر المعاملات زیادة علی التراضی الفعلی حال المعاملة.
و حینئذٍ فیقع الکلام و الإشکال فی تقدیر بعض المقدّرات بغیر ما تعارف فیه، فنقول:

اختلفوا فی جواز بیع المکیل وزناً و بالعکس و عدمه «2» علی أقوال،
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 214.
(2) فی «ف» بدل «و عدمه»: أم لا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 220
ثالثها: جواز المکیل «1» وزناً «2»، دون العکس؛ لأنّ الوزن أصل الکیل و أضبط، و إنّما عدل إلیه فی المکیلات تسهیلًا.
فالمحکیّ عن الدروس فی السلَم جوازه مطلقاً، حیث قال: و لو أسلم فی المکیل وزناً و بالعکس فالوجه الصحّة؛ لروایة وهب عن الصادق علیه السلام «3»، و کأنّه أشار بها إلی روایة وهب، عن جعفر، عن أبیه، عن علیٍّ صلوات اللّٰه علیهم، قال: «لا بأس بسَلَف «4» ما یوزن فیما یکال، و ما یکال فیما یوزن» «5».
و لا یخفی قصور الروایة سنداً ب «وهب»، و دلالةً بأنّ الظاهر منها جواز إسلاف الموزون فی المکیل و بالعکس، لا جواز تقدیر المسْلَم فیه المکیل بالوزن و بالعکس، و یعضده ذکر الشیخ للروایة فی باب إسلاف الزیت فی السمن «6».

فالذی ینبغی أن یقال: إنّ الکلام تارةً فی کفایة کلٍّ من التقدیرین فی المقدّر بالآخر من حیث جعله دلیلًا علی التقدیر المعتبر فیه، بأن یستکشف من الکیل وزن الموزون و بالعکس. و تارة فی کفایته فیه أصلًا من غیر ملاحظة تقدیره المتعارف.
______________________________
(1) کذا فی «ن»، و فی سائر النسخ: «الکیل».
(2) ذهب إلیه الحلّی فی السرائر 2: 260 و 321، و راجع تفصیل ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 228.
(3) الدروس 3: 253.
(4) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: بالسلف.
(5) الوسائل 13: 63، الباب 7 من أبواب السلف، الحدیث الأوّل.
(6) بل فی باب إسلاف السمن بالزیت، انظر الاستبصار 3: 79.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 221

فقد یکون التفاوت المحتمل ممّا یتسامح فیه عادة، و قد یکون ممّا لا یتسامح فیه:
أمّا الأوّل، فالظاهر جوازه، خصوصاً مع تعسّر تقدیره بما یتعارف فیه؛ لأنّ ذلک غیر خارج فی الحقیقة عن تقدیره ممّا «1» یتعارف فیه، غایة ما فی الباب أن یجعل التقدیر الآخر طریقاً إلیه.
و یؤیّده روایة عبد الملک بن عمرو، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: أشتری مائة راویة من زیت، فأعترض «2» راویة أو اثنتین فأزنهما «3»، ثمّ آخذ سائره علی قدر ذلک. قال: لا بأس» «4».
استدلّ بها فی التذکرة علی جواز بیع الموزون عند تعذّر وزنه بوزن واحد من المتعدّد و نسبة الباقی إلیه، و أردفه بقوله: و لأنه یحصل المطلوب و هو العلم «5».
و استدلاله الثانی یدلّ علی عدم اختصاص الحکم بصورة التعذّر، و التقیید بالتعذّر لعلّه استنبطه من الغالب فی مورد السؤال، و هو تعذّر
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الظاهر: «بما» کما فی مصحّحة «ن».
(2) فی غیر «ف» و «ش»: «فأعرض»، و صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(3) کذا فی الکافی، و فی النسخ: فأتزنهما.
(4) الکافی 5: 194، الحدیث 7، و الوسائل 12: 255، الباب 5 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(5) التذکرة 1: 469.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 222
وزن مائة راویة من الزیت؛ و لا یخفی أنّ هذه العلّة «1» لو سلّمت علی وجهٍ یقدح فی عموم ترک الاستفصال إنّما یجب الاقتصار علی موردها لو کان الحکم مخالفاً لعمومات وجوب التقدیر، و قد عرفت أنّ هذا فی الحقیقة تقدیرٌ و لیس بجزاف.
نعم، ربما ینافی ذلک التقریر المستفاد من الصحیحة الآتیة فی بیع الجوز، کما سیجی‌ء «2».
و أمّا لو کان «3» التفاوت ممّا لا یتسامح فیه، فالظاهر أیضاً الجواز مع البناء علی ذلک المقدار «4» المستکشف من التقدیر إذا کان ذلک التقدیر أمارةً علی ذلک المقدار، لأنّ ذلک أیضاً خارجٌ عن الجزاف، فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل. و یتخیّر المشتری لو نقص.
و ما تقدّم من صحیحة الحلبی فی أوّل الباب من المنع عن شراء أحد العِدلین بکیل أحدهما قد عرفت توجیهه هناک «5».
هذا کلّه مع جعل التقدیر الغیر المتعارف أمارةً علی المتعارف.

و أمّا کفایة أحد التقدیرین عن الآخر أصالةً من غیر ملاحظة التقدیر المتعارف «6»، فالظاهر جواز بیع المکیل «7» وزناً علی المشهور، کما
______________________________
(1) فی مصحّحة «م» و هامش «ن»: «الغلبة»، و استظهرها مصحّح «ش» أیضاً.
(2) سیجی‌ء فی الصفحة 224.
(3) فی «ف»: إذا کان.
(4) فی «ع» و «ش»: المقدر.
(5) راجع الصفحة 210 211.
(6) هذه هی الصورة الثانیة، و تقدّمت أُولاها فی الصفحة السابقة.
(7) فی «ص» و «ش»: الکیل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 223
عن الریاض «1»؛ لأنّ ذلک لیس من بیع المکیل مجازفةً، المنهیّ عنه فی الأخبار «2» و معقد الإجماعات؛ لأنّ الوزن أضبط من الکیل، و مقدار مالیّة المکیلات معلومٌ به أصالةً من دون إرجاعٍ إلی الکیل.
و المحکی المؤیّد بالتتبّع-: أنّ الوزن أصلٌ للکیل، و أنّ العدول إلی الکیل من باب الرخصة؛ و هذا معلوم لمن تتبّع موارد تعارف الکیل فی الموزونات.
و یشهد لأصالة الوزن: أنّ المکاییل المتعارفة فی الأماکن المتفرّقة علی اختلافها فی المقدار لیس لها مأخذ إلّا الوزن؛ إذ لیس هنا کیلٌ واحدٌ یقاس المکاییل علیه.
و أمّا کفایة الکیل فی الموزون «3» من دون ملاحظة کشفه عن الوزن، ففیه إشکالٌ، بل لا یبعد عدم الجواز، و قد عرفت عن السرائر: أنّ ما یباع وزناً لا یباع کیلًا بلا خلاف «4»، فإنّ هذه مجازفةٌ صرفة؛ إذ لیس الکیل فیما لم یتعارف فیه، وعاءً منضبطاً «5»، فهو بعینه ما منعوه من التقدیر بقصعةٍ حاضرةٍ أو مل‌ء الید «6»؛ فإنّ الکیل من حیث هو لا
______________________________
(1) الریاض 1: 515.
(2) الوسائل 12: 254، الباب 4 من أبواب عقد البیع و شروطه.
(3) فی «ف» زیادة: أوّلًا.
(4) راجع الصفحة 210.
(5) فی «ش»: منضبط.
(6) العبارة فی «ف» هکذا: فهو بعینه من التعذّر کقصعة حاضرة أو ملی الید قدره تخمیناً، فإنّ ..
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 224
یوجب فی الموزونات معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة، فالقول بالجواز فیما نحن فیه مرجعه إلی کفایة المشاهدة.
ثمّ إنّه قد علم ممّا ذکرنا: أنّه لو وقعت معاملة الموزون بعنوان معلوم عند أحد المتبایعین دون الآخر کالحقّة و الرطل و الوَزْنة باصطلاح أهل العراق، الذی لا یعرفه غیرهم، خصوصاً الأعاجم غیر جائز؛ لأنّ مجرّد ذکر أحد هذه العنوانات علیه و جعله فی المیزان، و وضع صخرة مجهولة المقدار معلومة الاسم فی مقابله، لا یوجب للجاهل معرفة زائدة علی ما یحصل بالمشاهدة.
هذا کلّه فی المکیل و الموزون.
و أمّا المعدود: فإن کان الکیل أو الوزن طریقاً إلیه، فالکلام فیه کما عرفت فی أخویه. و ربما ینافیه التقریر المستفاد من صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «أنّه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه؛ فیکال بمکیال «1» ثمّ یعدّ ما فیه، ثمّ یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد؟ قال: لا بأس به» «2».
فإنّ ظاهر السؤال اعتقاد السائل عدم جواز ذلک فی غیر حال الضرورة، و لم یردعه الإمام علیه السلام بالتنبیه علی أنّ ذلک غیر مختصّ بصورة الاضطرار.
______________________________
(1) کذا فی «ص» و «ش» و الوسائل و مصحّحة «ن»، و العبارة فی سائر النسخ هکذا: «لا یستطیع یکال بمکیال ..» مع اختلافات اخری لم نتعرّض لذکرها.
(2) الوسائل 12: 259، الباب 7 من أبواب عقد البیع و شروطه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 225
لکن التقریر غیر واضح، فلا تنهض الروایة لتخصیص العمومات؛ و لذا قوّی فی الروضة الجواز مطلقاً «1».
و أمّا کفایة الکیل فیه أصالةً: فهو مشکلٌ؛ لأنّه لا یخرج عن المجازفة، و الکیل لا یزید علی المشاهدة.
و أمّا الوزن: فالظاهر کفایته، بل ظاهر قولهم فی السلَم: «إنّه لا یکفی العدّ فی المعدودات و إن جاز بیعها معجّلًا بالعدّ، بل لا بدّ من الوزن» «2»: أنّه لا خلاف فی أنّه أضبط، و أنّه یغنی عن العدّ «3».
فقولهم فی شروط العوضین «4»: «إنّه لا بدّ من العدّ فی المعدودات» «5» محمولٌ علی أقلّ مراتب التقدیر. لکنّه ربما ینافی ذلک تعقیب بعضهم ذلک بقولهم: «و یکفی الوزن عن العدّ» «6»؛ فإنّه یوهم کونه الأصل فی الضبط، إلّا أن یریدوا هنا الأصالة و الفرعیّة بحسب الضبط المتعارف، لا بحسب الحقیقة، فافهم.

______________________________
(1) الروضة البهیّة 3: 266، و فیه: کان حسناً.
(2) لم نعثر علی العبارة بعینها، نعم فی الغنیة: 227، و السرائر 2: 318، و الشرائع 1: 63 ما یدلّ علیه، و راجع مفتاح الکرامة 4: 453 أیضاً.
(3) فی غیر «ش»: «الوزن»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(4) فی غیر «ش» بدل «العوضین»: «المتعاقدین»، و فی هامش «ن»: العوضین ظ.
(5) راجع الشرائع 2: 17، و القواعد 1: 126، و مفتاح الکرامة 4: 224.
(6) لم نعثر علیه، نعم حکموا بالجواز مع التعذّر أو التعسّر، راجع النهایة: 400، و السرائر 2: 321، و المسالک 3: 176، و مفتاح الکرامة 4: 226.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 226
فقد قیل «1»: إنّ الموجود فی کلام الأصحاب اعتبار الکیل و الوزن فیما بیع بهما فی زمن الشارع، و حکم الباقی فی البلدان ما هو المتعارف فیها، فما کان مکیلًا أو موزوناً فی بلد یباع کذا، و إلّا فلا «2». و عن ظاهر مجمع البرهان و صریح الحدائق نسبته إلی الأصحاب «3».
و ربما منع ذلک بعض المعاصرین، قائلًا: إنّ دعوی الإجماع علی کون المدار هنا علی زمانه صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الوجه المذکور، غریبة! فإنّی لم أجد ذلک فی کلام أحد من الأساطین، فضلًا عن أن یکون إجماعاً. نعم، قد ذکروا ذلک بالنسبة إلی حکم الربا، لا أنّه کذلک بالنظر إلی الجهالة و الغرر الذی من المعلوم عدم المدخلیّة لزمانه صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم فی رفع شی‌ءٍ من ذلک و إثباته «4»، انتهی.
أقول: ما ذکره دام ظلّه-: من عدم تعرّض جلّ الفقهاء لذلک هنا یعنی فی شروط العوضین و أنّ ما ذکروه فی باب الربا، حقٌّ، إلّا أنّ المدار وجوداً و عدماً فی الربا علی اشتراط الکیل و الوزن فی صحة بیع جنس ذلک الشی‌ء، و أکثر الفقهاء لم یذکروا تحدید هذا الشرط و المعیار فیه هنا یعنی فی شروط العوضین إلّا أنّ الأکثر ذکروا فی باب الربا ما هو المعیار هنا و فی ذلک الباب.
و أمّا اختصاص هذا المعیار بمسألة الربا و عدم جریانه فی شروط
______________________________
(1) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 228.
(2) إلی هنا کلام السیّد العاملی قدّس سرّه.
(3) مجمع الفائدة 8: 177، و الحدائق 18: 471، و حکی ذلک عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 228.
(4) الجواهر 22: 427 428.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 227
العوضین کما ذکره فهو خلاف الواقع:
أمّا أوّلًا، فلشهادة تتبّع کلمات الأصحاب بخلافه. قال فی المبسوط فی باب الربا: إذا کانت عادة الحجاز علی عهده صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم فی شی‌ءٍ الکیل، لم یجز إلّا کیلًا فی سائر البلاد، و ما کانت فیه وزناً لم یجز إلّا وزناً فی سائر البلاد، و المکیال مکیال أهل المدینة، و المیزان میزان أهل مکّة «1»، هذا کلّه بلا خلاف. فإن کان ممّا لا یعرف عادته «2» فی عهده صلّی اللّٰه علیه و آله حمل علی عادة البلد الذی فیه ذلک الشی‌ء، فما عرف بالکیل لا یباع إلّا کیلًا، و ما عرف فیه الوزن لا یباع إلّا وزناً «3»، انتهی.
و لا یخفی عموم ما ذکره من التحدید لمطلق البیع، لا لخصوص مبایعة المتماثلین. و نحوه کلام العلّامة فی التذکرة «4».
و أمّا ثانیاً، فلأنّ ما یقطع به بعد التتبّع فی کلماتهم هنا، و فی باب الربا أنّ الموضوع فی کلتا المسألتین شی‌ء واحد أعنی المکیل و الموزون قد حمل علیه حکمان: أحدهما عدم صحّة بیعه جزافاً، و الآخر عدم صحّة بیع بعضه ببعض متفاضلًا، و یزیده وضوحاً ملاحظة أخبار المسألتین المعنونة بما یکال أو یوزن، فإذا ذکروا ضابطة لتحدید
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» وفاقا لما فی المصدر، و فی سائر النسخ: أهل الحجاز.
(2) کذا فی مصحّحة «ن» وفاقاً لما فی المصدر، و فی «ف» و «ش»: «لا تعرف عادة»، و فی سائر النسخ: لا نعرف عادة.
(3) المبسوط 2: 90.
(4) التذکرة 1: 483.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 228
الموضوع فهی مرعیّة فی کلتا المسألتین.
و أمّا ثالثاً، فلأنه یظهر من جماعة تصریحاً أو ظهوراً-: أنّ من شرط الربا کون الکیل و الوزن شرطاً فی صحّة بیعه «1».
قال المحقّق فی الشرائع بعد ذکر اشتراط اعتبار الکیل و الوزن فی الربا تفریعاً علی ذلک-: إنّه لا ربا فی الماء؛ إذ لا یشترط فی بیعه الکیل أو الوزن «2».
و قال فی الدروس: و لا یجری الربا فی الماء [و إن وزن أو کیل «3»]؛ لعدم اشتراطهما فی صحّة بیعه نقداً ثمّ قال: و کذا الحجارة و التراب و الحطب، و لا عبرة ببیع الحطب وزناً فی بعض البلدان؛ لأنّ الوزن غیر شرط فی صحّته «4»، انتهی.
و هذا المضمون سهل الإصابة لمن لاحظ کلماتهم، فلاحظ المسالک هنا «5»، و شرح القواعد و حاشیتها للمحقّق الثانی «6» و الشهید «7» عند قول
______________________________
(1) صرّح به السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 542، و یظهر من المحقّق فی الشرائع و الشهید فی الدروس، کما سیأتی عنهما.
(2) الشرائع 2: 45.
(3) عبارة «و إن وزن أو کیل» من المصدر، اقتضاها السیاق.
(4) الدروس 3: 297.
(5) راجع المسالک 3: 323.
(6) جامع المقاصد 4: 271.
(7) لا توجد لدینا حاشیة الشهید علی القواعد، و نقل العبارة عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 517. هذا، و لم ترد «و الشهید» فی غیر «ف» و «ش»، نعم استدرکت فی هامش «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 229
العلّامة: «و المراد بالمکیل و الموزون هنا جنسه و إن لم یدخلاه لقلّته کالحبّة و الحبّتین من الحنطة، أو لکثرته کالزبرة «1»» «2»، و لازم ذلک یعنی اشتراط دخول الربا فی جنسٍ باشتراط الکیل و الوزن فی صحّة بیعه-: أنّه إذا ثبت الربا فی زماننا فی جنسٍ؛ لثبوت کونه مکیلًا أو موزوناً علی عهد رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم، لزم أن لا یجوز بیعه جزافاً، و إلّا لم یصدق ما ذکروه: من اشتراط الربا باشتراط التقدیر فی صحّة بیعه.
و بالجملة، فتلازم الحکمین أعنی دخول الربا فی جنسٍ، و اشتراط بیعه بالکیل أو الوزن ممّا لا یخفی علی المتتبّع فی کتب الأصحاب.
و حینئذٍ فنقول: کلّ ما ثبت کونه مکیلًا أو موزوناً فی عصره صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم فهو ربویٌّ فی زماننا و لا یجوز بیعه جزافاً، فلو فرض تعارف بیعه جزافاً عندنا کان باطلًا و إن لم یلزم غررٌ؛ للإجماع، و لما عرفت: من أنّ اعتبار الکیل و الوزن لحکمة سدّ باب نوع الغرر لا شخصه «3»، فهو حکمٌ لحکمةٍ غیر مطّردة، نظیر النهی عن بیع الثمار قبل الظهور لرفع التنازع، و اعتبار الانضباط فی المسلَم فیه؛ لأنّ فی ترکه مظنّة التنازع و التغابن، و نحو ذلک «4».
و الظاهر کما عرفت من غیر واحد «5» أنّ المسألة اتّفاقیة.
______________________________
(1) الزبرة: القطعة من الحدید، و الجمع: زبر (الصحاح 2: 666).
(2) القواعد 1: 141.
(3) تقدّم فی الصفحة 214.
(4) فی «ف»: و نحوه.
(5) راجع الصفحة 226.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 230
و أمّا ما علم أنّه کان یباع جزافاً فی زمانه صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم، فالظاهر جواز بیعه کذلک عندنا مع عدم الغرر قطعاً، و الظاهر أنّه إجماعیٌّ، کما یشهد به دعوی بعضهم الإجماع علی أنّ مثل هذا لیس بربویٍّ «1»، و الشهرة محقّقة علی ذلک.
نعم، ینافی ذلک بعض ما تقدّم من إطلاق النهی عن بیع المکیل و الموزون جزافاً، الظاهر فیما تعارف کیله فی زمان الإمام علیه السلام أو فی عرف السائل أو فی عرف المتبایعین أو أحدهما، و إن لم یتعارف فی غیره. و کذلک قوله علیه السلام: «ما کان من طعامٍ سمّیت فیه کیلًا فلا یصلح مجازفةً» «2» الظاهر فی وضع المکیال علیه عند المخاطب و فی عرفه و إن لم یکن کذلک فی عرف الشارع.
اللهمّ إلّا أن یقال: إنّه لم یعلم أنّ «3» ما تعارف کیله أو وزنه فی عرف الأئمة و أصحابهم، کان غیر مقدّرٍ فی زمان الشارع حتّی یتحقّق المنافاة. و الأصل فی ذلک: أنّ مفهوم المکیل و الموزون فی الأخبار لا یراد بهما «کلّ ما فرض صیرورته کذلک» حتّی یعمّ ما علم کونه غیر مقدّر فی زمن الشارع، بل المراد بهما المصداق الفعلی المعنون بهما فی زمان المتکلّم، و هذه الأفراد لا یعلم عدم کونها مکیلةً و لا موزونةً فی زمن النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم.
______________________________
(1) ادّعاه الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 91.
(2) المتقدّم فی صحیحة الحلبی، المتقدّمة فی الصفحة 210.
(3) فی غیر «ش»: لم یعلم کون ما تعارف، و صحّحت فی «ن» و «ص» بما فی المتن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 231
لکن یرد علی ذلک مع کونه مخالفاً للظاهر المستفاد من عنوان «ما یکال و یوزن»: أنّه لا دلیل حینئذٍ علی اعتبار الکیل فیما شکّ فی کونه مقدّراً فی ذلک الزمان، مع تعارف التقدیر فیه فی الزمان الآخر؛ إذ لا یکفی فی الحکم حینئذٍ دخوله فی مفهوم المکیل و الموزون، بل لا بدّ من کونه أحد المصادیق الفعلیّة فی زمان صدور الأخبار، و لا دلیل أیضاً علی إلحاق کلّ بلد لحکم «1» نفسه مع اختلاف البلدان.
و الحاصل: أنّ الاستدلال «2» بأخبار المسألة المعنونة بما یکال أو یوزن علی ما هو المشهور من کون العبرة فی التقدیر بزمان النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم، ثمّ بما اتّفق علیه البلاد، ثمّ بما تعارف فی کلّ بلدة بالنسبة إلی نفسه فی غایة الإشکال. فالأولی تنزیل الأخبار علی ما تعارف تقدیره عند المتبایعین و إثبات ما ینافی ذلک من الأحکام المشهورة بالإجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحقّقة.
و کذا الإشکال لو علم التقدیر فی زمن الشارع و لم یعلم کونه بالکیل أو بالوزن.
و ممّا ذکرنا ظهر ضعف ما فی کلام جماعة من التمسّک لکون الاعتبار فی التقدیر بعادة الشرع بوجوب حمل اللفظ علی المتعارف عند الشارع، و لکون المرجع فیما لم یعلم عادة الشرع هی العادة المتعارفة فی البلدان بأنّ الحقیقة العرفیّة هی المرجع عند انتفاء الشرعیّة، و لکون المرجع عادة کلّ بلد إذا اختلف البلدان، بأنّ العرف الخاصّ قائم مقام
______________________________
(1) فی «ص»: بحکم.
(2) فی «ف»: الاستناد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 232
العامّ عند انتفائه «1»، انتهی.
و ذکر المحقّق الثانی أیضاً: أنّ الحقیقة العرفیّة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها، فلو تغیّرت فی عصر بعد استقرارها فیما قبله فالمعتبر هو العرف السابق، و لا أثر للعرف «2» الطارئ؛ للاستصحاب، و لظاهر قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «حکمی علی الواحد حکمی علی الجماعة» «3». و أمّا فی الأقاریر و الایمان و نحوها، فالظاهر الحوالة علی عرف ذلک العصر الواقع فیه شی‌ءٌ منها «4»؛ حملًا له علی ما یفهمه الموقع «5»، انتهی.
أقول: لیس الکلام فی مفهوم المکیل و الموزون، بل الکلام فیما هو المعتبر فی تحقّق هذا المفهوم؛ فإنّ المراد بقولهم علیهم السلام «6»: «ما کان مکیلًا فلا یباع جزافاً» «7»، أو «لا یُباع بعضه ببعض إلّا متساویاً» «8»، إمّا أن
______________________________
(1) راجع مفتاح الکرامة 4: 228 229، و الجواهر 22: 426 427 و 23: 363 364.
(2) کذا فی «ف» و «ص»، و فی «ش» و المصدر: «للتغیّر»، و فی سائر النسخ: للغیر.
(3) عوالی اللآلی 2: 98، الحدیث 270.
(4) عبارة «الواقع فیه شی‌ءٌ منها» من «ش» و المصدر.
(5) جامع المقاصد 4: 270.
(6) فی «ف»: بقوله علیه السلام.
(7) لم نعثر علیه بلفظه، نعم یدلّ علیه ما فی الوسائل 12: 254، الباب 4 من أبواب عقد البیع و شروطه.
(8) لم نعثر علیه بلفظه أیضاً، نعم یدلّ علیه ما فی الوسائل 12: 438، الباب 8 من أبواب الربا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 233
یکون ما هو المکیل فی عرف المتکلّم، أو یراد به ما هو المکیل فی العرف العامّ، أو ما هو المکیل فی عرف کلّ مکلّف، و علی أیّ تقدیرٍ فلا یفید الکلام لحکم غیر ما هو المراد، فلا بدّ لبیان حکم غیر المراد من دلیلٍ خارجی. و إرادة جمیع هذه الثلاثة خصوصاً مع ترتیبٍ خاصٍّ فی ثبوت الحکم بها، و خصوصاً مع کون مرتبة کلّ لاحقٍ مع عدم العلم بسابقه لا مع عدمه غیر صحیحةٍ، کما لا یخفی.
و لعلّ المقدّس الأردبیلی أراد ما ذکرنا، حیث تأمّل فیما ذکروه من الترتیب بین عرف الشارع، و العرف العامّ، و العرف الخاصّ؛ معلّلًا باحتمال إرادة الکیل و الوزن المتعارف عرفاً عامّاً، أو فی أکثر البلدان، أو فی الجملة مطلقاً، أو بالنسبة إلی کلّ بلدٍ بلد کما قیل فی المأکول و الملبوس فی السجدة من الأمر الوارد بهما لو سلّم «1»، و الظاهر هو الأخیر «2»، انتهی.
و قد ردّه فی الحدائق: بأنّ الواجب فی معانی الألفاظ الواردة فی الأخبار حملها علی عرفهم صلوات اللّٰه علیهم، فکلّ ما کان مکیلًا أو موزوناً فی عرفهم وجب إجراء الحکم علیه فی الأزمنة المتأخّرة، و ما لم یعلم فهو بناءً علی قواعدهم یرجع إلی العرف العامّ و إلی آخر ما ذکروه من التفصیل. ثمّ قال: و یمکن أن یستدلّ للعرف العامّ بما تقدّم فی صحیحة الحلبی من قوله علیه السلام: «ما کان من طعامٍ سمّیت فیه کیلًا»، فإنّ الظاهر أنّ المرجع فی کونه مکیلًا إلی تسمیته عرفاً
______________________________
(1) لم ترد «لو سلّم» فی غیر «ش» و المصدر.
(2) مجمع الفائدة 8: 177.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 234
مکیلًا. و یمکن تقییده بما لم یعلم حاله فی زمانهم علیهم السلام «1»، انتهی.
أقول: قد عرفت أنّ الکلام هنا لیس فی معنی اللفظ؛ لأنّ مفهوم الکیل معلوم لغةً، و إنّما الکلام فی تعیین الاصطلاح الذی یتعارف فیه هذا المفهوم.
ثمّ لو فرض کون الکلام فی معنی اللفظ، کان اللازم حمله علی العرف العامّ إذا لم یکن عرفٌ شرعی، لا إذا جهل عرفه الشرعیّ؛ فإنّه لم یقل أحد بحمل اللفظ حینئذٍ علی المعنی العرفی، بل لا بدّ من الاجتهاد فی تعیین ذلک المعنی الشرعیّ، و مع العجز یحکم بإجمال اللفظ، کما هو واضح «2».
هذا کلّه مع أنّ الأخبار إنّما وصلت إلینا من الأئمة صلوات اللّٰه و سلامه علیهم، فاللازم اعتبار عرفهم لا عرف الشارع.
و أمّا ما استشهد به للرجوع إلی العرف العامّ من قوله علیه السلام: «ما سمّیت فیه کیلًا .. إلخ» «3» فیحتمل أن یراد عرف المخاطب، فیکون المعیار العرف الخاصّ بالمتبایعین.
نعم، مع العلم بالعرف العامّ لا عبرة بالعرف الخاصّ؛ لمقطوعة ابن هاشم الآتیة «4»، فتأمّل.
______________________________
(1) الحدائق 18: 471 472.
(2) العبارة من قوله: «ثمّ لو فرض ..» إلی هنا لم ترد فی «ف»، و کتب علیها فی غیر «ش» و «ص»: وجد فی نسخةٍ کذا.
(3) المتقدّم فی صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الصفحة 210.
(4) الآتیة فی الصفحة 238.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 235
و أبعد شی‌ءٍ فی المقام: ما ذکره فی جامع المقاصد، من أنّ الحقیقة العرفیّة یعتبر فیها ما کان یعتبر فی حمل إطلاق لفظ الشارع علیها «1»، فلو تغیّرت فی عصرٍ بعد استقرارها فیما قبله .. إلخ «2».
و بالجملة، فإتمام المسائل الثلاث بالأخبار مشکل، لکن الظاهر أنّ کلّها متّفق علیها.
نعم، اختلفوا فیما إذا کان البلاد مختلفة فی أنّ لکلّ بلد حکم نفسه من حیث الربا، أو أنّه یغلّب جانب التحریم، کما علیه جماعة من أصحابنا «3». لکن الظاهر اختصاص هذا الحکم بالربا، لا فی جواز البیع جزافاً فی بلد لا یتعارف فیه التقدیر.
ثمّ إنّه یشکل الأمر فیما لو «4» علم کونه مقدّراً فی زمان الشارع لکن لم یعلم أنّ تقدیره بالکیل أو بالوزن، ففیه وجوه: أقواها و أحوطها اعتبار ما هو أبعد من الغرر.
و أشکل من ذلک: ما لو علم کون الشی‌ء غیر مکیل فی زمن الشارع أو فی العرف العامّ، مع لزوم الغرر فیه عند قومٍ خاصٍّ، و لا یمکن جعل ترخیص الشارع لبیعه جزافاً تخصیصاً لأدلّة نفی الغرر؛ لاحتمال کون ذلک الشی‌ء من المبتذلات فی زمن الشارع أو فی العرف
______________________________
(1) فی غیر «ف» و «ص»: علیهما، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) تقدّمت عبارة جامع المقاصد فی الصفحة 232.
(3) منهم الشیخ فی النهایة: 378، و سلّار فی المراسم: 179، و قوّاه فخر المحقّقین فی الإیضاح 1: 476.
(4) لو» من «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 236
بحیث یتحرّز عن الغرر بمشاهدته و قد بلغ عند قوم فی العزّة إلی حیث لا یتسامح فیها. فالأقوی وجوب الاعتبار فی الفرض المذکور بما یندفع فیه الغرر من الکیل أو الوزن أو العدّ.
و بالجملة، فالأولی جعل المدار فیما لا إجماع فیه علی وجوب التقدیر بما «1» بنی الأمر فی مقام استعلام مالیّة الشی‌ء علی ذلک التقدیر، فإذا سئل عن مقدار ما عنده من الجوز، فیجاب بذکر العدد، بخلاف ما إذا سئل عن مقدار «2» ما عنده من الرمّان و البطّیخ، فإنّه لا یجاب إلّا بالوزن، و إذا سئل عن مقدار الحنطة و الشعیر فربما یجاب بالکیل و ربما یجاب بالوزن، لکن الجواب بالکیل مختصّ بمن یعرف مقدار الکیل من حیث الوزن؛ إذ الکیل بنفسه غیر منضبط، بخلاف الوزن، و قد تقدّم أنّ الوزن أصل فی «3» الکیل «4».
و ما ذکرنا هو المراد بالمکیل «5» و الموزون اللذین حمل علیهما الحکم بوجوب الاعتبار بالکیل و الوزن عند البیع، و بدخول الربا فیهما.
و أمّا ما لا یعتبر مقدار مالیّته بالتقدیر بأحد الثلاثة کالماء و التبن و الخضریات «6» فالظاهر کفایة المشاهدة فیها من غیر تقدیر.
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «فیما»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) فی غیر «ف» زیادة: مالیة.
(3) لم ترد «فی» فی «ف»، «ن»، «خ» و «ص»، و شطب علیها فی «ع».
(4) تقدّم فی الصفحة 223.
(5) فی «ف»: من المکیل.
(6) کذا فی النسخ، و فی اللّغة: خضروات.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 237
فإن اختلف البلاد فی التقدیر و العدم، فلا إشکال فی التقدیر فی بلد التقدیر. و أمّا بلد عدم التقدیر، فإن کان ذلک لابتذال الشی‌ء عندهم بحیث یتسامح فی مقدار التفاوت المحتمل مع المشاهدة کفت المشاهدة، و إن کان لعدم مبالاتهم بالغرر و إقدامهم علیه خرصاً «1» مع الاعتداد بالتفاوت المحتمل بالمشاهدة فلا اعتبار بعادتهم، بل یجب مخالفتها، فإنّ النواهی الواردة فی الشرع عن بیوع الغرر و المجازفات کبیع الملاقیح و المضامین «2» و الملامسة و المنابذة و الحصاة «3»، علی بعض تفاسیرها «4»، و ثمر الشجر قبل الوجود «5»، و غیر ذلک لم یرد إلّا ردّاً علی من تعارف عندهم الإقدام علی الغرر و البناء علی المجازفات، الموجب لفتح أبواب المنازعات.
______________________________
(1) کذا فی «ن»، «م» و «ص»، و فی سائر النسخ: حرصاً.
(2) الملاقیح: ما فی البطون و هی الأجنّة، و المضامین: ما فی أصلاب الفحول کما ورد فی الخبر، راجع الوسائل 12: 262، الباب 10 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 2.
(3) قد ورد معنی هذه الثلاث و حکمها فی الحدیث، راجع الوسائل 12: 266، الباب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 13.
(4) قال الشهیدی قدّس سرّه: یعنی به جعل المبیع الوارد علیه البیع الشی‌ء المقیّد بتعلّق أحد هذه الأُمور الثلاثة به بعد الإنشاء، بأن یقول: «ما أُلامسه بعد ذلک أو أنبذه أو أطرحه إلیک أو القی الحصاة علیه» فإنّ المبیع علی هذا مجهول عند البیع. و أمّا التفسیر الآخر فهو إنشاء البیع بنفس اللمس و النبذ و إلقاء الحصاة کإنشائه بالمعاطاة، و لا جهالة فیه علی هذا التفسیر. (هدایة الطالب: 383) و راجع المکاسب 3: 29.
(5) راجع الوسائل 13: 2، الباب الأوّل من أبواب بیع الثمار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 238
و إلی بعض ما ذکرنا أشار ما عن «1» علی بن إبراهیم عن أبیه «2» عن رجاله «3» ذکره فی حدیث طویل، قال: «و لا ینظر فیما یکال أو یوزن إلّا إلی العامّة، و لا یؤخذ فیه بالخاصّة «4» فإن کان قوم یکیلون اللحم و یکیلون الجوز فلا یعتبر بهم؛ لأنّ أصل اللحم أن یوزن و أصل الجوز أن یعدّ» «5».
و علی ما ذکرنا، فالعبرة ببلدِ «6» وجود المبیع، لا ببلد العقد و لا ببلد المتعاقدین.
و فی شرح القواعد لبعض الأساطین «7»: ثمّ الرجوع إلی العادة مع اتّفاقها اتّفاقی، و لو اختلف فلکلّ بلد حکمه کما هو المشهور. و هل یراد به بلد العقد أو المتعاقدین؟ الأقوی الأوّل. و لو تعاقدا فی الصحراء رجعا إلی حکم بلدهما. و لو اختلفا رجّح الأقرب، أو الأعظم، أو ذو
______________________________
(1) عبارة «ما عن» من «ش» و مصحّحة «ن».
(2) عبارة «عن أبیه» من «ش» فقط.
(3) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: «فی رجاله»، قال المامقانی قدّس سرّه: الظاهر أنّ هذه العبارة قد وقع فیها التشویش من النسّاخ و أنّه: «ما عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن رجاله» (انظر غایة الآمال: 466).
(4) فی غیر «ص»: الخاصّة.
(5) فی غیر «ش» زیادة: الحدیث، و لیس للحدیث تتمّة، انظر الوسائل 12: 435، الباب 5 من أبواب الربا، الحدیث 6.
(6) فی غیر «ف» زیادة: «فیه»، لکن شطب علیها فی «ن».
(7) و هو کاشف الغطاء قدّس سرّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 239
الاختبار «1» علی ذی الجزاف، أو البائع فی مبیعه و المشتری فی ثمنه، أو یبنی علی الإقراع مع الاختلاف و ما اتّفقا علیه مع الاتّفاق، أو «2» التخییر، و لعلّه الأقوی «3». و یجری مثله فی معاملة الغرباء فی الصحراء مع اختلاف البلدان. و الأولی التخلّص بإیقاع المعاملة علی وجه لا یفسدها الجهالة، من صلح أو هبة بعوض أو معاطاة و نحوها. و لو حصل الاختلاف فی البلد الواحد علی وجه التساوی فالأقوی التخییر. و مع الاختصاص بجمع قلیل إشکال «4»، انتهی.
______________________________
(1) فی «ش»: ذو الاعتبار.
(2) فی «ع» بدل «أو»: و.
(3) فی المصدر: الأقرب.
(4) شرح القواعد (مخطوط): 76.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 240

و عبارة التذکرة «1» مشعرة بالاتّفاق علیه، و یدلّ علیه غیر واحد من الأخبار المتقدّمة «2».
و ما تقدّم من «3» صحیحة الحلبی الظاهرة فی المنع عن ذلک «4» محمول علی صورة إیقاع المعاملة غیر مبنیّة علی المقدار المخبر به و إن کان الإخبار داعیاً إلیها، فإنّها لا تخرج بمجرّد ذلک عن الغرر، و قد تقدّم عن التحریر ما یوافق ذلک «5».

ثمّ إنّ الظاهر اعتبار کون الخبر طریقاً عرفیّاً للمقدار کما یشهد به الروایات المتقدّمة، فلو لم یُفد ظنّاً فإشکال: من بقاء الجهالة الموجبة
______________________________
(1) التذکرة 1: 470، و تقدّم فی الصفحة 211.
(2) تقدّمت فی الصفحة 212 213.
(3) فی غیر «ف»: فی.
(4) تقدّم فی الصفحة 210.
(5) تقدّم فی الصفحة 212.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 241
للغرر، و من عدم تقییدهم الإخبار بإفادة الظنّ و لا المخبر بالعدالة.
و الأقوی؛ بناءً علی اعتبار التقدیر و إن لم یلزم الغرر الفعلی: هو الاعتبار «1».
نعم، لو دار الحکم مدار الغرر کفی فی صحّة المعاملة إیقاعها مبنیّةً علی المقدار المخبر به و إن کان مجهولًا. و یندفع الغرر ببناء المتعاملین علی ذلک المقدار؛ فإنّ ذلک لیس بأدون من بیع العین الغائبة علی أوصاف مذکورة فی العقد، فیقول: بعتک هذه الصبرة علی أنّها کذا و کذا صاعاً، و علی کلّ تقدیرٍ حکمنا فیه بالصحّة «2».
فلو تبیّن الخلاف، فإمّا أن یکون بالنقیصة، و إمّا أن یکون بالزیادة.

فإن کان بالنقیصة تخیّر المشتری بین الفسخ و بین الإمضاء، بل فی جامع المقاصد: احتمال البطلان، کما لو باعه ثوباً علی أنّه کتّان فبان قطناً. ثمّ ردّه بکون ذلک من غیر الجنس و هذا منه و إنّما الفائت الوصف «3».
لکن یمکن أن یقال: إنّ مغایرة الموجود الخارجی لما هو عنوان العقد حقیقةً مغایرةٌ حقیقیّةٌ لا تشبه مغایرة الفاقد للوصف لواجده؛
______________________________
(1) فی «ف»: «عدم الاعتبار»، و فی هامش «م» زیادة: عدم.
(2) کذا فی أکثر النسخ، و فی «ش»: «الحکم فیه بالصحّة»، و فی هامش «ن» عن بعض النسخ: الحکم فیه الصحّة.
(3) لا یخفیٰ أنّ ما نقله عن جامع المقاصد من الاحتمال و ردّه إنّما هو فی مورد تبیّن الخلاف بالزیادة لا بالنقیصة، فراجع جامع المقاصد 4: 427.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 242
لاشتراکهما فی أصل الحقیقة، بخلاف الجزء و الکلّ، فتأمّل؛ فإنّ المتعیّن الصحّة و الخیار.
ثمّ إنّه قد عبّر فی القواعد عن ثبوت هذا الخیار للبائع مع الزیادة و للمشتری مع النقیصة بقوله: «تخیّر المغبون» «1»، فربما تخیّل بعضٌ تبعاً لبعضٍ «2» أنّ هذا لیس من خیار فوات الوصف أو الجزء؛ معلّلًا بأنّ خیار الوصف إنّما یثبت مع التصریح باشتراط الوصف فی العقد.
و یدفعه: تصریح العلّامة فی هذه المسألة من التذکرة-: بأنّه لو ظهر النقصان رجع المشتری بالناقص «3». و فی باب الصرف من القواعد: بأنّه لو تبیّن المبیع علی خلاف ما أخبر البائع تخیّر المشتری بین الفسخ و الإمضاء بحصّةٍ معیّنة «4» من الثمن «5». و تصریح جامع المقاصد فی المسألة الأخیرة بابتنائها علی المسألة المعروفة، و هی «ما لو باع متساوی الأجزاء علی أنّه مقدار معیّن فبان أقلّ» «6»، و من المعلوم أنّ الخیار فی تلک المسألة إمّا لفوات الوصف، و إمّا لفوات الجزء، علی الخلاف الآتی.
______________________________
(1) القواعد 1: 143.
(2) لم نعثر علیه.
(3) التذکرة 1: 470.
(4) کلمة «معیّنة» من «ش».
(5) القواعد 1: 133.
(6) جامع المقاصد 4: 198.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 243
و أمّا التعبیر ب «المغبون» فیشمل البائع علی تقدیر الزیادة، و المشتری علی تقدیر النقیصة، نظیر تعبیر الشهید فی اللمعة عن البائع و المشتری فی بیع العین الغائبة برؤیتها السابقة مع تبیّن الخلاف، حیث قال: تخیّر المغبون منهما «1».
و أمّا ما ذکره: من أنّ الخیار إنّما یثبت فی تخلّف الوصف إذا اشترط فی متن العقد، ففیه: أنّ ذلک فی الأوصاف الخارجة التی لا یشترط اعتبارها فی صحّة البیع «2»، ککتابة العبد و خیاطته. و أمّا الملحوظ فی عنوان المبیع بحیث لو لم یلاحظ لم یصحّ البیع کمقدارٍ معیّن من «3» الکیل أو الوزن أو العدّ فهذا لا یحتاج إلی ذکره فی متن العقد، فإنّ هذا أولی من وصف الصحّة الذی یغنی بناءُ العقد علیه عن ذکره فی العقد، فإنّ معرفة وجود ملاحظة الصحّة لیست من مصحّحات العقد، بخلاف معرفة وجود المقدار المعیّن.

و کیف کان، فلا إشکال فی کون هذا الخیار خیار التخلّف و إنّما الإشکال فی أنّ المتخلّف فی الحقیقة هل هو جزء «4» المبیع أو وصف من أوصافه؟ فلذلک اختلف فی أنّ الإمضاء هل هو بجمیع الثمن، أو بحصّةٍ منه نسبتها إلیه کنسبة الموجود من الأجزاء إلی المعدوم؟ و تمام الکلام فی موضع تعرّض الأصحاب للمسألة.
______________________________
(1) اللمعة الدمشقیّة: 113.
(2) فی «ف»: العقد.
(3) فی «ف» زیادة: حیث.
(4) فی «ف» زیادة: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 244

ثمّ إنّ فی حکم إخبار البائع بالکیل و الوزن من حیث ثبوت الخیار عند تبیّن الخلاف، کلّ ما یکون طریقاً عرفیّاً إلی مقدار المبیع و أُوقع «1» العقد بناءً علیه، کما إذا جعلنا الکیل فی المعدود و الموزون طریقاً إلی عدّه أو وزنه.
______________________________
(1) فی «ف»: فأُوقع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 245

قال فی الشرائع: یجوز بیع الثوب و الأرض مع المشاهدة و إن لم یُمسحا، و لو مُسحا کان أحوط؛ لتفاوت الغرض فی ذلک، و تعذّر إدراکه بالمشاهدة «1»، انتهی.
و فی التذکرة: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة صحّ کالثوب و الدار و الغنم إجماعاً «2».
و صرّح فی التحریر بجواز بیع قطیع الغنم و إن لم یعلم عددها «3».
أقول: یشکل الحکم بالجواز فی کثیر من هذه الموارد، لثبوت الغرر غالباً مع جهل أذرع الثوب و عدد قطیع الغنم. و الاعتماد فی عددها علی ما یحصل تخمیناً بالمشاهدة عین المجازفة.
و بالجملة، فإذا فرضنا أنّ مقدار مالیّة الغنم قلّة و کثرة یعلم بالعدد فلا فرق بین الجهل بالعدد فیها و بین الجهل بالمقدار فی المکیل و الموزون
______________________________
(1) الشرائع 1: 18.
(2) التذکرة 1: 470.
(3) التحریر 1: 177.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 246
و المعدود. و کذا الحکم فی عدد الأذرع و الطاقات فی الکرابیس «1» و الجربان فی کثیرٍ من الأراضی المقدّرة عادةً بالجریب.
نعم، ربما یتّفق تعارف عددٍ خاصٍّ فی أذرع بعض طاقات الکرابیس، لکن الاعتماد علی هذا من حیث کونه طریقاً إلی عدد الأذرع، نظیر إخبار البائع، و لیس هذا معنی کفایة المشاهدة.
و تظهر الثمرة فی ثبوت الخیار؛ إذ علی تقدیر کفایة المشاهدة لا یثبت خیارٌ مع تبیّن قلّة الأذرع بالنسبة إلی ما حصل التخمین به من المشاهدة، إلّا إذا کان النقص عیباً أو اشترط عدداً خاصّاً من حیث الذراع «2» طولًا و عرضاً.
و بالجملة، فالمعیار هنا دفع الغرر الشخصی، إذ لم یرد هنا نصٌّ بالتقدیر لیحتمل إناطة الحکم به و لو لم یکن غرر، کما استظهرناه فی المکیل و الموزون، فافهم.
______________________________
(1) فی «ف»: الکرباس.
(2) فی «خ»: الذرع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 247

کصاعٍ من صبرةٍ مجتمعة الصیعان أو متفرّقتها، أو ذراعٍ من کرباسٍ، أو عبدٍ من عبدین، و شبه ذلک یتصوّر علی وجوه:

فیرید «3» بالصاع مثلًا من صبرةٍ تکون عشرة أصوع عُشرها، و من عبدٍ من العبدین نصفهما.
و لا إشکال فی صحّة ذلک، و لا فی کون المبیع مشاعاً فی الجملة. و لا فرق بین اختلاف العبدین فی القیمة و عدمه، و لا بین العلم بعدد صیعان الصبرة و عدمه، لأنّ الکسر مقدّرٌ بالصاع فلا یعتبر العلم بنسبته إلی المجموع.
______________________________
(1) فی نسخة بدل «خ»، «م» و «ع»: یردد.
(2) الکلمة لا تقرأ فی «ف»، و فی «ع» و «م»: مقدار.
(3) فی نسخة بدل «خ»، «م» و «ع»: فیردّد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 248
هذا، و لکن قال فی التذکرة: و الأقرب أنّه لو قصد الإشاعة فی عبد من عبدین أو شاة من شاتین بطل، بخلاف الذراع من الأرض «1»، انتهی. و لم یعلم وجه الفرق «2»، إلّا منع ظهور الکسر المشاع من لفظ «العبد» و «الشاة».

نظیر تردّد الفرد المنتشر بین الأفراد، و هذا یتّضح فی صاعٍ من الصیعان المتفرّقة.
و لا إشکال فی بطلان ذلک مع اختلاف المصادیق فی القیمة کالعبدین المختلفین؛ لأنّه غرر؛ لأنّ المشتری لا یعلم بما یحصل فی یده منهما.
و أمّا مع اتّفاقهما فی القیمة کما فی الصیعان المتفرّقة، فالمشهور أیضاً کما فی کلام بعض «3» المنع، بل فی الریاض نسبته إلی الأصحاب «4»، و عن المحقّق الأردبیلی قدّس سرّه أیضاً نسبة المنع عن بیع ذراع من کرباس مشاهد من غیر تعیین أحد طرفیه إلی الأصحاب «5».
و استدلّ علی المنع بعضهم «6»: بالجهالة التی یبطل معها البیع إجماعاً.
______________________________
(1) التذکرة 1: 470.
(2) فی «ف»: للفرق.
(3) لم نقف علیه.
(4) الریاض 1: 515.
(5) حکاه عنه صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 420، و راجع مجمع الفائدة 8: 181 182، و فیه: و مثل المتن أکثر عباراتهم.
(6) کما فی جامع المقاصد 4: 150، و سیجی‌ء فی کلام الحلّی و الشیخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 249
و آخر «1»: بأنّ الإبهام فی البیع مبطلٌ له، لا من حیث الجهالة. و یؤیّده أنّه حکم فی التذکرة مع منعه عن بیع أحد العبدین المشاهدین المتساویین بأنّه لو تلف أحدهما فباع الباقی و لم یدرِ أیّهما هو، صحّ، خلافاً لبعض العامّة «2». و ثالثٌ «3»: بلزوم الغرر. و رابعٌ «4»: بأنّ الملک صفةٌ وجودیّةٌ محتاجةٌ إلی محلٍّ تقوم به کسائر الصفات الموجودة فی الخارج و أحدهما علی سبیل البدل غیر قابل لقیامه به؛ لأنّه أمرٌ انتزاعیٌّ من أمرین معیّنین.
و یضعّف الأوّل بمنع المقدّمتین؛ لأنّ الواحد علی سبیل البدل غیر مجهول؛ إذ لا تعیّن له فی الواقع حتّی یُجهل، و المنع عن بیع المجهول و لو لم یلزم غررٌ، غیر مسلّم.
نعم، وقع فی معقد بعض الإجماعات ما یظهر منه صدق کلتا المقدّمتین.
ففی السرائر بعد نقل الروایة التی رواها فی الخلاف علی جواز بیع عبدٍ من عبدین قال: إنّ ما اشتملت علیه الروایة مخالفٌ لما علیه الأُمّة بأسرها، منافٍ لأُصول مذهب أصحابنا و فتاویهم و تصانیفهم؛ لأنّ المبیع إذا کان مجهولًا کان البیع باطلًا بغیر خلاف «5»، انتهی.
و عن الخلاف فی باب السلَم-: أنّه لو قال: «أشتری منک أحد
______________________________
(1) لم نقف علیه.
(2) لم نعثر علیه فی التذکرة.
(3) کما فی کلام الشیخ الآتی فی الصفحة التالیة.
(4) کما استدلّ به المحقّق النراقی فی المستند 2: 375.
(5) السرائر 2: 350، و راجع الروایة فی الوسائل 13: 44، الباب 16 من أبواب خیار الحیوان.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 250
هذین العبدین أو هؤلاء العبید» لم یصحّ الشراء. دلیلنا: أنّه بیع مجهول فیجب أن لا یصحّ، و لأنه بیع غرر لاختلاف قیمتی العبدین، و لأنه لا دلیل علی صحّة ذلک فی الشرع. و قد ذکرنا هذه المسألة فی البیوع و قلنا: إنّ أصحابنا رووا جواز ذلک فی العبدین، فإن قلنا بذلک تبعنا فیه الروایة، و لم یقس «1» غیرها علیها «2»، انتهی.
و عبارته المحکیة فی باب البیوع هی: أنّه روی أصحابنا أنّه إذا اشتری عبداً من عبدین علی أنّ للمشتری أن یختار أیّهما شاء، أنّه جائز، و لم یرووا فی الثوبین شیئاً. ثمّ قال: دلیلنا إجماع الفرقة، و قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «المؤمنون عند شروطهم» «3»، انتهی.
و سیأتی أیضاً فی کلام فخر الدین أنّ عدم تشخیص المبیع، من الغرر الذی یوجب النهی عنه الفساد إجماعاً «4».
و ظاهر هذه الکلمات صدق الجهالة و کون مثلها قادحة اتّفاقاً مع فرض عدم نصٍّ، بل قد عرفت ردّ الحلّی للنصّ المجوّز بمخالفته لإجماع الأُمّة «5».
و ممّا ذکرنا من منع کبری الوجه الأوّل یظهر حال الوجه الثانی من وجوه المنع، أعنی کون الإبهام مبطلًا.
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الصواب: «و لم نقس»، بصیغة المتکلّم کما فی المصدر.
(2) فی غیر «ف»: «غیرهما علیهما»، راجع الخلاف 3: 217، کتاب السلم، المسألة 38.
(3) الخلاف 3: 38، المسألة: 54 من کتاب البیوع.
(4) الآتی فی الصفحة التالیة.
(5) راجع الصفحة السابقة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 251
و أمّا الوجه الثالث، فیردّه منع لزوم الغَرَر مع فرض اتّفاق الأفراد فی الصفات الموجبة لاختلاف القیمة؛ و لذا یجوز الإسلاف فی الکلیّ من هذه الأفراد، مع أنّ الانضباط فی السلَم آکد. و أیضاً فقد جوّزوا بیع الصاع الکلیّ من الصبرة، و لا فرق بینهما من حیث الغرر قطعاً؛ و لذا ردّ فی الإیضاح حمل الصاع من الصبرة علی الکلیّ برجوعه إلی عدم تعیین المبیع الموجب للغرر المفسد إجماعاً «1».
و أمّا الرابع، فبمنع احتیاج صفة الملک إلی موجودٍ خارجیٍّ، فإنّ الکلیّ المبیع سَلَماً أو حالّا مملوکٌ للمشتری، و لا وجود لفردٍ منه فی الخارج بصفة کونه مملوکاً للمشتری، فالوجه أنّ الملکیّة أمرٌ اعتباریٌّ یعتبره العرف و الشرع أو أحدهما فی موارده، و لیست صفةً وجودیّةً متأصّلةً کالحموضة و السواد؛ و لذا صرّحوا بصحّة الوصیّة بأحد الشیئین، بل لأحد «2» الشخصین و نحوهما «3».
فالإنصاف کما اعترف به جماعةٌ «4» أوّلهم المحقّق الأردبیلی عدم دلیلٍ معتبرٍ علی المنع.
قال فی شرح الإرشاد علی ما حکی عنه بعد أن حکی عن الأصحاب المنع عن بیع ذراعٍ من کرباسٍ من غیر تقیید کونه من أیّ الطرفین، قال: و فیه تأمّلٌ، إذ لم یقم دلیلٌ علی اعتبار هذا المقدار من
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 430.
(2) فی غیر «ف»: أحد.
(3) ممّن صرّح بذلک العلّامة فی القواعد 1: 295، و التذکرة 2: 480، و الشهید فی الدروس 2: 301 و 308.
(4) منهم المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 480، و لم نعثر علی غیره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 252
العلم، فإنّهما إذا تراضیا علی ذراع من هذا الکرباس من أیّ طرف أراد المشتری أو من أیّ جانب کان من الأرض، فما المانع بعد العلم بذلک؟ «1» انتهی.
فالدلیل هو الإجماع لو ثبت، و قد عرفت من «2» غیر واحد نسبته إلی الأصحاب.
قال بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد بعد حکم المصنّف بصحّة بیع الذراع من الثوب و الأرض، الراجع إلی بیع الکسر المشاع قال: و إن قصدا معیّناً «3» أو کلّیاً لا علی وجه الإشاعة بطل؛ لحصول الغرر بالإبهام فی الأوّل، و کونه بیع المعدوم، و باختلاف الأغراض فی الثانی غالباً، فیلحق به النادر، و للإجماع المنقول فیه إلی أن قال: و الظاهر بعد إمعان النظر و نهایة التتبّع أنّ الغرر الشرعی لا یستلزم الغرر العرفی و بالعکس، و ارتفاع الجهالة فی الخصوصیّة قد لا یثمر مع حصولها فی أصل الماهیّة، و لعلّ الدائرة فی الشرع أضیق، و إن کان بین المصطلحین عموم و خصوص من وجهین «4»، و فهم الأصحاب مقدّم؛ لأنّهم أدری بمذاق الشارع و أعلم «5»، انتهی.
و لقد أجاد حیث التجأ إلی فهم الأصحاب فیما یخالف العمومات.
______________________________
(1) مجمع الفائدة 8: 182.
(2) فی «ف»، «ن» و «خ»: عن.
(3) فی «ش» زیادة: «من عین» و هی تصحیف «من غیر تعیین»، کما فی المصدر.
(4) قال الشهیدی قدّس سرّه: «التثنیة بطریق التوزیع، یعنی عموم من وجه و خصوص من وجه» (هدایة الطالب: 384).
(5) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 90 91، ذیل قول العلّامة: و إن قصدا معیّناً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 253

لاتّفاقهما علی بطلانه.
و لو اختلفا فادّعی المشتری الإشاعة فیصحّ البیع، و قال البائع: أردت معیّناً، ففی التذکرة: الأقرب قبول قول المشتری؛ عملًا بأصالة الصحّة و أصالة عدم التعیین «1»، انتهی.
و هذا حسن لو لم یتسالما علی صیغة ظاهرة فی أحد المعنیین، أمّا معه فالمتّبع «2» هو الظاهر، و أصالة الصحّة لا تصرف الظواهر «3». و أمّا أصالة عدم التعیین فلم أتحقّقها.
و ذکر بعض من قارب عصرنا «4»: أنّه لو فرض للکلام ظهور فی عدم «5» الإشاعة کان حمل الفعل علی الصحّة قرینة صارفة. و فیه نظر.

فی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.
______________________________
(1) التذکرة 1: 470.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: «فالمنع»، و کذا أثبته المامقانی قدّس سرّه فی غایة الآمال: 467.
(3) فی «ف»: لا تضرّ بالظواهر.
(4) لم نقف علیه.
(5) لم ترد «عدم» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 254

کما حقّقه فی جامع المقاصد بعد التمثیل للثانی بما إذا فرّق الصیعان، و قال: بعتک أحدها-: أنّ المبیع هناک «1» واحدٌ من الصیعان المتمیّزة المتشخّصة غیر معیّنٍ «2»، فیکون بیعه مشتملًا علی الغرر. و فی هذا الوجه أمر کلیٌ غیر متشخّصٍ و لا متمیّزٍ بنفسه، و یتقوّم بکلّ واحدٍ من صیعان الصبرة و یوجد به؛ و مثله ما لو قسّم الأرباع و باع ربعاً منها من غیر تعیین. و لو باع ربعاً قبل القسمة صحّ و تنزّل علی واحدٍ منها مشاعاً؛ لأنّه حینئذٍ أمر کلیٌ. فإن قلت: المبیع فی الأُولی أیضاً أمر کلیٌ. قلنا: لیس کذلک، بل هو واحدٌ من تلک الصیعان المتشخّصة، مبهم بحسب صورة العبارة، فیشبه الأمر الکلیّ، و بحسب الواقع جزئیٌّ غیر معیّن و لا معلوم. و المقتضی لهذا المعنی هو تفریق الصیعان، و جعل کلّ واحد منها «3» برأسه، فصار إطلاق أحدها منزَّلًا علی شخصیٍّ غیر معلوم، فصار کبیع أحد الشیاه و أحد العبید. و لو أنّه قال: بعتک صاعاً من هذه شائعاً فی جملتها، لحکمنا بالصحّة «4»، انتهی.
و حاصله: أنّ المبیع مع التردید جزئیٌّ حقیقیٌّ، فیمتاز عن المبیع الکلیّ الصادق علی الأفراد المتصوّرة فی تلک الجملة.
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «هنا»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) کذا فی «ش»، و فی «ف»: «غیر متعیّن»، و فی «ص»: «من غیر تعیین»، و فی سائر النسخ: «من غیر متعیّن»، و شطب فی «ن» علی «من».
(3) کذا، و الظاهر سقوط کلمةٍ هنا، مثل: «شخصاً»، کما أشار إلیه مصحّح «ص».
(4) جامع المقاصد 4: 103.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 255
و فی الإیضاح: أنّ الفرق بینهما هو الفرق بین الکلیّ المقیّد بالوحدة و بین الفرد المنتشر «1».
ثمّ الظاهر صحّة بیع الکلیّ بهذا المعنی، کما هو صریح جماعةٍ، منهم الشیخ «2» و الشهیدان «3» و المحقّق الثانی «4» و غیرهم «5»، بل الظاهر عدم الخلاف فیه و إن اختلفوا فی تنزیل الصاع من الصبرة علی الکلیّ أو الإشاعة.
لکن یظهر ممّا عن الإیضاح وجود الخلاف فی صحّة بیع الکلیّ و أنّ منشأ القول بالتنزیل علی الإشاعة هو بطلان بیع الکلیّ بهذا المعنی، و الکلیّ الذی یجوز بیعه هو ما یکون فی الذمّة.
قال فی الإیضاح فی ترجیح التنزیل علی الإشاعة: إنّه لو لم یکن مشاعاً لکان غیر معیّن، فلا یکون معلوم العین، و هو الغرر الذی یدلّ النهی عنه علی الفساد إجماعاً، و لأنّ أحدهما بعینه لو وقع البیع علیه ترجّح «6» من غیر مرجّح، و لا بعینه هو المبهم، و إبهام المبیع مبطل «7»، انتهی.
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 430.
(2) المبسوط 2: 152 153، و الخلاف 3: 162 163، کتاب البیوع، المسألة 259 و 260.
(3) اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 267 268.
(4) جامع المقاصد 4: 103 و 105.
(5) کالسیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 515، و المحقّق النراقی فی المستند 2: 376 377، و راجع مفتاح الکرامة 4: 274 275.
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: ترجیح.
(7) إیضاح الفوائد 1: 430.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 256
و تبعه بعض المعاصرین «1» مستنداً تارةً إلی ما فی الإیضاح من لزوم الإبهام و الغرر، و أُخری إلی عدم معهودیّة ملک الکلیّ فی غیر الذمّة لا علی وجه الإشاعة، و ثالثةً باتّفاقهم علی تنزیل الأرطال المستثناة من بیع الثمرة علی الإشاعة.
و یردّ الأوّل: ما عرفت من منع الغرر فی بیع الفرد المنتشر، فکیف نسلّم فی الکلیّ.
و الثانی: بأنّه معهود فی الوصیّة و الإصداق؛ مع أنّه لم یفهم مراده من المعهودیّة، فإنّ أنواع الملک بل کلّ جنس لا یعهد تحقّق أحدها فی مورد الآخر، إلّا أن یراد منه عدم وجود موردٍ یقینیٍّ «2» حکم فیه الشارع بملکیّة الکلیّ المشترک بین أفراد موجودة، فیکفی «3» فی ردّه النقض بالوصیّة و شبهها.
هذا کلّه مضافاً إلی صحیحة الأطنان الآتیة «4»، فإنّ موردها إمّا بیع الفرد المنتشر، و إمّا بیع الکلیّ فی الخارج.
و أمّا الثالث: فسیأتی الکلام فیه إن شاء اللّٰه تعالی «5».
______________________________
(1) و هو صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 222 223.
(2) فی «ف»: متیقّن.
(3) فی «ف»: فیکفی فیه حینئذٍ.
(4) ستأتی فی الصفحة الآتیة.
(5) فی الصفحة 261.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 257

لو باع صاعاً من صبرة، فهل ینزّل علی الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة المتقدّمة أعنی: الکسر المشاع أو علی الوجه الثالث و هو الکلیّ، بناءً علی المشهور من صحّته؟ وجهان، بل قولان، حکی ثانیهما عن الشیخ «1» و الشهیدین «2» و المحقّق الثانی «3» و جماعة «4».
و استدلّ له فی جامع المقاصد: بأنّه السابق إلی الفهم، و بروایة برید بن معاویة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «عن رجل
______________________________
(1) حکاه فخر المحقّقین فی الإیضاح 1: 430، و راجع المبسوط 2: 152، فصل فی بیع الصبرة و أحکامها.
(2) الدروس 3: 201، و الروضة البهیّة 3: 268، و المسالک 3: 176، و حکاه عنهما و عمّن بعدهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 275.
(3) جامع المقاصد 4: 105.
(4) منهم: المحقّق السبزواری فی الکفایة: 90، و الشیخ الکبیر کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 91، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 275.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 258
اشتری «1» عشرة آلاف طُنّ من أنبار بعضه علی بعض من أجمة واحدة، و الأنبار فیه ثلاثون ألف طُنّ، فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طُنّ. فقال المشتری: قد قبلت و اشتریت و رضیت، فأعطاه المشتری من ثمنه ألف درهم، و وکّل من یقبضه، فأصبحوا و قد وقع فی القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طُنّ و بقی عشرة آلاف طُنّ، فقال علیه السلام: العشرة آلاف طُنّ التی بقیت هی للمشتری، و العشرون التی احترقت من مال البائع «2».
و یمکن دفع الأوّل: بأنّ مقتضی الوضع فی قوله: «صاعاً من صبرة» هو الفرد المنتشر الذی عرفت سابقاً «3» أنّ المشهور بل الإجماع علی بطلانه. و مقتضی المعنی العرفی هو المقدار المقدّر بصاع، و ظاهره حینئذٍ الإشاعة، لأنّ المقدار المذکور من مجموع الصبرة مشاع فیه.
و أمّا الروایة فهی أیضاً ظاهرة فی الفرد المنتشر، کما اعترف به فی الریاض «4».
لکنّ الإنصاف: أنّ العرف یعاملون فی البیع المذکور معاملة الکلیّ فیجعلون الخیار فی التعیین إلی البائع، و هذه أمارة فهمهم الکلیّ.
______________________________
(1) أثبتنا متن الحدیث طبقاً لما ورد فی أکثر النسخ، و لم نتعرّض لبعض الاختلافات الموجودة فی «ص» و «ش»، علماً بأنّها تصحیحات أُجریت علی أساس التطبیق مع المصدر.
(2) الوسائل 12: 272، الباب 19 من أبواب عقد البیع و شروطه.
(3) راجع الصفحة 247 248.
(4) الریاض 1: 515.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 259
و أمّا الروایة، فلو فرضنا ظهورها فی الفرد المنتشر فلا بأس بحملها علی الکلیّ لأجل القرینة الخارجیّة، و تدلّ علی عدم الإشاعة من حیث الحکم ببقاء المقدار المبیع و کونه مالًا للمشتری.
فالقول الثانی لا یخلو من قوّة، بل لم نظفر بمن جزم بالأوّل و إن حکاه فی الإیضاح قولًا «1».

لأنّ المفروض أنّ المشتری لم یملک إلّا الطبیعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا یستحقّ علی البائع خصوصیّة فإذا طالب بخصوصیّة زائدة علی الطبیعة فقد طالب ما «2» لیس حقّا له. و هذا جارٍ فی کلّ من ملک کلّیاً فی الذمّة أو فی الخارج، فلیس لمالکه اقتراح الخصوصیّة علی من علیه الکلیّ؛ و لذا کان اختیار التعیین بید الوارث إذا أوصی المیّت لرجل بواحد من متعدّد یملکه المیّت، کعبدٍ من عبیده و نحو ذلک.
إلّا أنّه قد جزم المحقّق القمّی قدّس سرّه فی غیر موضعٍ من أجوبة مسائله-: بأنّ الاختیار فی التعیین بید المشتری «3»، و لم یعلم له وجه مصحّح، فیا لیته قاس ذلک علی طلب الطبیعة! حیث إنّ الطالب لمّا ملک الطبیعة علی المأمور و استحقّها منه لم یجز له بحکم العقل مطالبة خصوصیّة دون اخری، و کذلک مسألة التملیک کما لا یخفی.
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 430.
(2) فی غیر «ف»: بما.
(3) منها ما قاله فی جامع الشتات 2: 95، المسألة: 72.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 260
و أمّا علی الإشاعة: فلا اختیار لأحدهما، لحصول الشرکة، فیحتاج القسمة إلی التراضی.

لأنّ کلّ فرد من أفراد الطبیعة و إن کان قابلًا لتعلّق ملکه به بخصوصه، إلّا أنّه یتوقّف علی تعیین مالک المجموع و إقباضه، فکلّ ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابلیّة ملکیّته للمشتری «1» فعلًا «2» فینحصر فی الموجود. و هذا بخلاف المشاع، فإنّ ملک المشتری فعلًا «3» ثابت فی کلّ جزءٍ من المال من دون حاجة إلی اختیارٍ و إقباض، فکلّ ما یتلف من المال فقد تلف من المشتری جزء بنسبة حصّته.

فالظاهر أنّه إذا بقی صاع واحد کان للأوّل، لأنّ الکلیّ المبیع ثانیاً إنّما هو سارٍ فی مال البائع و هو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جمیع ما کان الکلیّ فیه ساریاً فقد تلف المبیع الثانی قبل القبض، و هذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة.

ثمّ اعلم: أنّ المبیع إنّما یبقی کلّیاً ما لم یقبض. و أمّا إذا قُبض، فإن قُبض منفرداً عمّا عداه کان مختصّاً بالمشتری، و إن قبض فی ضمن الباقی بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فیکون بعضه وفاءً، و الباقی
______________________________
(1) فی «ف»: «ملک المشتری».
(2) فی «ف» و نسخة بدل «م» و «ع»: مثلًا.
(3) فی «ف» و نسخة بدل «م» و «ع»: مثلًا.
(4) عبارة «منها أنّه» من «ش» و هامش «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 261
أمانة حصلت الشرکة، لحصول ماله فی یده و عدم توقّفه علی تعیینٍ و إقباضٍ حتّی یخرج التالف عن قابلیّة تملّک المشتری له فعلًا و ینحصر حقّه فی الباقی، فحینئذٍ حساب التالف علی البائع دون المشتری ترجیحٌ بلا مرجّح، فیحسب علیهما.
و الحاصل: أنّ کلّ جزءٍ «1» معیّن قبل الإقباض قابلٌ لکونه کلا أو بعضاً «2» ملکاً فعلیّاً للمشتری، و الملک الفعلی له حینئذٍ هو الکلیّ الساری، فالتالف المعیّن غیر قابل لکون جزئه «3» محسوباً علی المشتری، لأنّ تملّکه لمعیّن موقوف علی اختیار البائع و إقباضه، فیحسب علی البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض، فإنّ تملّک المشتری لمقدارٍ منه حاصلٌ فعلًا؛ لتحقّق الإقباض، فنسبة کلّ جزءٍ معیّنٍ من الجملة إلی کلٍّ من البائع و المشتری علی حدٍّ سواء.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌4، ص: 261
نعم، لو لم یکن إقباض البائع للمجموع «4» علی وجه الإیفاء، بل علی وجه التوکیل فی التعیین، أو علی وجه الأمانة حتّی یعیّن البائع بعد ذلک، کان حکمه حکم ما قبل القبض.

هذا کلّه ممّا لا إشکال فیه، و إنّما الإشکال فی أنّهم ذکروا فیما لو باع ثمرة شجراتٍ و استثنی منها أرطالًا معلومة: أنّه لو خاست الثمرة
______________________________
(1) لم ترد «جزء» فی «ف».
(2) لم ترد «کلا أو بعضاً» فی «ف».
(3) فی «خ» بدل «جزئه»: «ضرره»، و فی نسخة بدل «م»، «ع» و «ص»: ضرّه.
(4) فی «ف»: «للجزء حینئذٍ»، و فی نسخة بدل «م»، «ع» و «ص»: للجزء.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 262
سقط من المستثنی بحسابه «1». و ظاهر ذلک تنزیل الأرطال المستثناة علی الإشاعة، و لذا قال فی الدروس: إنّ فی هذا الحکم دلالةً علی تنزیل الصاع من الصبرة علی الإشاعة «2». و حینئذٍ یقع الإشکال فی الفرق بین المسألتین، حیث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق علی تنزیلها علی الإشاعة.
و المشهور هنا التنزیل علی الکلّی، بل لم یُعرف مَن جزم بالإشاعة.
و ربما یفرّق بین المسألتین «3» بالنصّ فیما نحن فیه علی التنزیل علی الکلیّ، و هو ما تقدّم من الصحیحة المتقدّمة «4».
و فیه: أنّ النصّ إن استفید منه حکم القاعدة لزم التعدّی عن مورده إلی مسألة الاستثناء، أو بیان الفارق و خروجها عن القاعدة. و إن اقتصر علی مورده لم یتعدّ إلی غیر مورده حتّی فی البیع إلّا بعد إبداء الفرق بین موارد التعدّی و بین مسألة الاستثناء.
و بالجملة، فالنصّ بنفسه لا یصلح فارقاً مع البناء علی التعدّی عن مورده الشخصی.
و أضعف من ذلک: الفرق بقیام الإجماع علی الإشاعة فی مسألة
______________________________
(1) کما فی الشرائع 2: 53، و القواعد 1: 131، و الدروس 3: 239، و جامع المقاصد 4: 168، و راجع مفتاح الکرامة 4: 381 382.
(2) الدروس 3: 239.
(3) فرّق بینهما صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 223.
(4) المتقدّمة فی الصفحة 258.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 263
الاستثناء؛ لأنّا نقطع بعدم استناد المجمعین فیها إلی توقیف بالخصوص.
و أضعف من هذین، الفرق بین مسألة الاستثناء و مسألة الزکاة و غیرهما ممّا یحمل الکلیّ فیها علی الإشاعة، و بین البیع، باعتبار «1» القبض فی لزوم البیع و إیجابه علی البائع، فمع وجود فرد یتحقّق فیه البیع «2» یجب دفعه إلی المشتری، إذ هو شبه الکلیّ فی الذمّة.
و فیه مع أنّ إیجاب القبض متحقّق فی مسألتی الزکاة و الاستثناء-: أنّ إیجاب القبض علی البائع یتوقّف علی بقائه؛ إذ مع عدم بقائه کلّا أو بعضاً ینفسخ البیع فی التالف، و الحکم بالبقاء یتوقّف علی نفی الإشاعة، فنفی الإشاعة بوجوب الإقباض لا یخلو عن مصادرة، کما لا یخفی.
و أمّا مدخلیّة القبض فی اللزوم فلا دخل له أصلًا فی الفرق.
و مثله فی الضعف لو لم یکن عینه ما فی مفتاح الکرامة من الفرق: بأنّ التلف من الصبرة قبل القبض، فیلزم علی البائع تسلیم المبیع منها و «3» إن بقی قدره، فلا ینقص المبیع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإنّ التلف فیه بعد القبض، و المستثنی بید المشتری أمانة علی الإشاعة بینهما، فیوزّع الناقص علیهما، و لهذا لم یحکم بضمان المشتری هنا، بخلاف البائع هناک «4»، انتهی.
______________________________
(1) الجار متعلّق ب «الفرق»، و «الإیجاب» عطف علی «الاعتبار» کما قاله الشهیدی فی هدایة الطالب: 387.
(2) کذا فی النسخ، و الظاهر: المبیع، کما فی مصحّحة «ن».
(3) لم ترد «و» فی «ف».
(4) مفتاح الکرامة 4: 382.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 264
و فیه مع ما عرفت من أنّ التلف من الصبرة قبل القبض إنّما یوجب تسلیم تمام المبیع من الباقی بعد ثبوت عدم الإشاعة، فکیف یثبت به؟ أنّه:
إن أُرید من «1» کون التلف فی مسألة الاستثناء بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتری؟
ففیه: أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما یتلف من مال المشتری و لا کلام فیه و لا إشکال، و إنّما الإشکال فی الفرق بین المشتری فی مسألة الصاع و البائع فی مسألة الاستثناء، حیث إنّ کلّا منهما یستحقّ مقداراً من المجموع لم یقبضه مستحقّه، فکیف یحسب نقص التالف «2» علی أحدهما دون الآخر مع اشتراکهما فی عدم قبض حقّه «3» الکلیّ.
و إن أُرید من کون التلف بعد القبض: أنّ الکلیّ الذی یستحقّه البائع قد کان فی یده بعد العقد فحصل الاشتراک، فإذا دفع الکلّ إلی المشتری فقد دفع مالًا مشترکاً، فهو نظیر ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلی المشتری، فالاشتراک کان قبل القبض.
ففیه: أنّ الإشکال بحاله؛ إذ یبقی سؤال الفرق بین قوله: «بعتک صاعاً من هذه الصبرة» و بین قوله: «بعتک هذه الصبرة أو هذه
______________________________
(1) لم ترد «من» فی غیر «ش»، و استدرکت فی «ن».
(2) فی «ش»: التلف.
(3) کذا فی «ف» و نسخة بدل «خ»، و فی «ش» و مصحّحة «ن»: «عدم قبض حقّهما»، و فی سائر النسخ: عدم قبضه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 265
الثمرة إلّا صاعاً منها»، و ما الموجب للاشتراک فی الثانی دون الأوّل؟ مع کون مقتضی الکلیّ عدم تعیّن «1» فردٍ منه أو جزءٍ منه لمالکه «2» إلّا بعد إقباض مالک الکلّ الذی هو المشتری فی مسألة الاستثناء، فإنّ کون الکلّ بید البائع المالک للکلیّ لا یوجب الاشتراک.
هذا، مع أنّه لم یعلم من الأصحاب فی مسألة الاستثناء الحکم بعد العقد بالاشتراک و عدم جواز تصرّف المشتری إلّا بإذن البائع، کما یشعر به فتوی جماعةٍ، منهم الشهیدان «3» و المحقّق الثانی «4» بأنّه لو فرّط المشتری وجب أداء المستثنی من الباقی.
و یمکن «5» أن یقال: إنّ بناء المشهور فی مسألة استثناء الأرطال إن کان علی عدم الإشاعة قبل التلف و اختصاص الاشتراک بالتالف دون الموجود کما ینبئ عنه فتوی جماعةٍ منهم: بأنّه لو کان تلف البعض بتفریط المشتری کان حصّة البائع فی الباقی، و یؤیّده استمرار السیرة فی صورة استثناء أرطال معلومة من الثمرة علی استقلال المشتری فی التصرّف و عدم المعاملة مع البائع معاملة الشرکاء فالمسألتان مشترکتان فی التنزیل علی الکلیّ، و لا فرق بینهما إلّا فی بعض ثمرات التنزیل علی
______________________________
(1) فی غیر «ش»: تعیین.
(2) کذا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: لمالک.
(3) فی «ف»: «الشهید الثانی»، راجع الدروس 3: 239، و الروضة البهیّة 3: 360.
(4) راجع جامع المقاصد 4: 168.
(5) فی «ف»: هذا، و یمکن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 266
الکلیّ و هو حساب التالف علیهما. و لا یحضرنی وجهٌ واضح لهذا الفرق، إلّا دعوی أنّ المتبادر من الکلیّ المستثنی هو الکلیّ الشائع فیما یسلم للمشتری، لا مطلق الموجود وقت البیع.
و إن کان بناؤهم علی الإشاعة من أوّل الأمر أمکن أن یکون الوجه فی ذلک: أنّ المستثنی کما یکون ظاهراً فی الکلیّ، کذلک یکون عنوان المستثنی منه الذی انتقل إلی المشتری بالبیع کلّیاً، بمعنی أنّه ملحوظٌ بعنوانٍ کلیّ یقع علیه البیع، فمعنی «بعتک هذه الصبرة إلّا صاعاً منها»: «بعتک الکلیّ الخارجی الذی هو المجموع المخرج عنه الصاع» فهو کلیٌ کنفس الصاع، فکلٌّ منهما مالک لعنوان کلیّ، فالموجود مشترک بینهما؛ لأنّ نسبة کل جزءٍ منه إلی کلٍّ منهما علی نهجٍ سواء، فتخصیص أحدهما به ترجیحٌ من غیر مرجّح؛ و کذا التالف نسبته إلیهما علی السواء، فیحسب علیهما.
و هذا بخلاف ما إذا کان المبیع کلّیاً، فإنّ مال البائع لیس ملحوظاً بعنوان کلیّ فی قولنا: «بعتک صاعاً من هذه الصبرة»؛ إذ لم یقع موضوع الحکم «1» فی هذا الکلام حتّی یلحظ بعنوان کلیّ کنفس الصاع.
فإن قلت: إنّ مال البائع بعد بیع الصاع لیس جزئیّاً حقیقیّا متشخّصاً فی الخارج فیکون کلّیاً کنفس الصاع.
قلت: نعم و لکن ملکیّة البائع له لیس بعنوانٍ کلیّ حتّی یبقی ما بقی ذلک العنوان، لیکون الباقی بعد تلف البعض صادقاً علی هذا العنوان
______________________________
(1) فی «ف» و مصحّحة «خ»: موضوعاً لحکم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 267
و علی عنوان الصاع «1» علی نهجٍ سواء، لیلزم من تخصیصه بأحدهما الترجیح من غیر مرجّح فیجی‌ء الاشتراک، فإذا لم یبقَ إلّا صاع کان الموجود مصداقاً لعنوان ملک المشتری فیحکم بکونه مالکاً له، و لا یزاحمه بقاء عنوان ملک البائع، فتأمّل.
هذا ما خطر عاجلًا بالبال، و قد أو کلنا تحقیق هذا المقام الذی لم یبلغ إلیه ذهنی القاصر إلی نظر الناظر البصیر الخبیر الماهر، عفی اللّٰه عن الزلل فی المعاثر.

قال فی الروضة تبعاً للمحکی عن حواشی الشهید «2»-: إنّ أقسام بیع الصبرة عشرة؛ لأنّها إمّا أن تکون معلومة المقدار أو مجهولته، فإن کانت معلومة صحّ بیعها أجمع، و بیع جزءٍ منها معلومٍ مشاعٍ، و بیع مقدارٍ کقفیزٍ تشتمل علیه، و بیعها کلّ قفیز بکذا، لا «3» بیع کلِّ قفیز منها بکذا. و المجهولة کلّها باطلة إلّا الثالث «4»، و هو بیع مقدارٍ معلوم یشتمل الصبرة علیه.
و لو لم یعلم باشتمالها علیه، فظاهر القواعد «5» و المحکی عن حواشی
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و العبارة فی «ش» هکذا: «مصداقاً لهذا العنوان و عنوان الصاع»، و جاء فی هامش «ص» ما یلی: الظاهر أنّه سهو من قلمه الشریف، و حقّ العبارة أن یقول: «مصداقاً لهذا العنوان و لعنوان الصاع»، کما لا یخفی.
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 275.
(3) کذا فی «ف» و «ص»، و فی غیرهما بدل «لا»: «إلّا»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(4) انتهی کلام الشهید الثانی قدّس سرّه، راجع الروضة البهیّة 3: 268.
(5) راجع القواعد 1: 127.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 268
الشهید «1» و غیرها «2» عدم الصحّة، و استحسنه فی الروضة، ثمّ قال: و لو قیل بالاکتفاء بالظنّ باشتمالها علیه کان متّجهاً «3».
و المحکی عن ظاهر الدروس و اللمعة الصحّة «4»، قال فیها: فإن نقصت تخیّر بین أخذ الموجود منها بحصّته «5» من الثمن و بین الفسخ «6»، لتبعّض الصفقة. و ربما یحکی عن المبسوط، و المحکیّ «7» خلافه «8»، و لا یخلو عن قوّة و إن کان فی تعیینه نظر، لا لتدارک الغرر «9» بالخیار؛ لما عرفت غیر مرّة: من أنّ الغرر إنّما یلاحظ فی البیع مع قطع النظر
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 274، و لا توجد عندنا حواشی الشهید.
(2) مثل العلّامة فی التذکرة 1: 469، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 274، و فیه: إذا علما اشتمالها علی ذلک.
(3) الروضة البهیّة 3: 267.
(4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 274، و راجع الدروس 3: 201 و 239، و اللمعة: 113، و العبارة منقولة من اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 267.
(5) کذا فی «ن» و «خ»، و فی سائر النسخ: بحصّة.
(6) إلی هنا کلام الشهید، و التعلیل من المؤلف قدّس سرّه.
(7) فی «ش»: عن المبسوط و الخلاف.
(8) حکی خلافه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 274، کما حکی الصحّة عن ظاهر الدروس و اللمعة فی نفس ذلک الموضع، فراجع، و انظر المبسوط 2: 152، و إیضاح الفوائد 1: 430.
(9) کذا فی «ف» و نسخة بدل «ش»، و فی سائر النسخ: الضرر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 269
عن الخیار الذی هو من أحکام العقد، فلا یرتفع به الغرر الحاصل عند العقد، بل لمنع الغرر.
و إن قیل «1»: عدم العلم بالوجود من أعظم أفراد الغرر.
قلنا: نعم، إذا بنی العقد علی جعل الثمن فی مقابل الموجود. و أمّا إذا بنی علی توزیع الثمن علی مجموع المبیع الغیر المعلوم الوجود «2» بتمامه فلا غرر عرفاً، و ربما یحتمل الصحّة مراعیً بتبیّن اشتمالها علیه.
و فیه: أنّ الغرر إن ثبت حال البیع لم ینفع تبیّن الاشتمال.
هذا، و لکن الأوفق بکلماتهم فی موارد الغرر عدم الصحّة، إلّا «3» مع العلم بالاشتمال، أو الظنّ الذی یتعارف الاعتماد علیه و لو کان من جهة استصحاب الاشتمال.
و أمّا الرابع مع الجهالة و هو بیعها کلّ قفیز بکذا فالمحکیّ عن جماعة «4» المنع.
و عن ظاهر إطلاق المحکیّ من عبارتی المبسوط و الخلاف أنّه لو
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «و قیل»، و فی مصحّحة «ص»: «و لو قیل»، و القائل صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 423.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «ص»، و فی سائر النسخ: الموجود.
(3) فی «ف» بدل «إلّا»: لا.
(4) کالمحقّق فی الشرائع 2: 34، و العلّامة فی التذکرة 1: 469، و الشهید فی الدروس 3: 195، و نسبه المحقّق السبزواری (فی الکفایة: 90) إلی المشهور.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 270
قال: «بعتک هذه الصبرة کلّ قفیز بدرهم» صحّ البیع «1».
قال فی الخلاف: «لأنّه لا مانع منه، و الأصل جوازه». و ظاهر إطلاقه یعمّ صورة الجهل بالاشتمال.
و عن الکفایة: نفی البُعد عنه «2»؛ إذ المبیع معلوم بالمشاهدة، و الثمن ممّا یمکن أن یعرف، بأن تکال الصبرة و یوزّع الثمن علی قفزاتها، قال «3»: و له نظائر ذکر جملة منها فی التذکرة «4».
و فیه نظر.
______________________________
(1) المبسوط 2: 152، و الخلاف 3: 162، کتاب البیع، المسألة 259، و حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 276.
(2) کفایة الأحکام: 90.
(3) ظاهر السیاق رجوع ضمیر «قال» إلی صاحب الکفایة، و لیس الأمر کذلک. بل العبارات من قوله «و أمّا الرابع إلی و فیه نظر» من مفتاح الکرامة (انظر مفتاح الکرامة 4: 276).
(4) التذکرة 1: 469.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 271

فإن اقتضت العادة تغیّرها عن صفاتها «1» السابقة إلی غیرها المجهول عند المتبایعین، فلا یصحّ البیع إلّا بذکر صفات تصحّح بیع الغائب؛ لأنّ الرؤیة القدیمة غیر نافعة.
و إن اقتضت العادة بقاءها علیها فلا إشکال فی الصحّة، و لا خلاف أیضاً إلّا من بعض الشافعیّة «2».
و إن احتمل الأمران جاز الاعتماد علی أصالة عدم التغیّر «3» و البناء علیها فی العقد، فیکون نظیر إخبار البائع بالکیل و الوزن؛ لأنّ الأصل من الطرق التی یتعارف التعویل علیها.
______________________________
(1) الضمائر الراجعة إلی «العین» وردت فی غیر «ش» مذکّرة، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 280، عن الأنماطی من الشافعیّة.
(3) فی «ف»، «ن»، «خ»، «م» و «ع»: التغییر، و صحّح فی «ن» بما فی المتن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 272
و لو فرضناه فی مقام لا یمکن التعویل علیه «1» لحصول أمارة علی خلافه «2»، فإن بلغت قوّة الظنّ حدّا یلحقه بالقسم الأوّل و هو ما اقتضی العادة تغیّره لم یجز البیع، و إلّا جاز مع ذکر تلک الصفات، لا بدونه؛ لأنّه لا ینقص عن الغائب الموصوف الذی یجوز بیعه بصفات لم یشاهد علیها، بل یمکن القول بالصحّة فی القسم الأوّل إذا لم یفرض کون ذکر الصفات مع اقتضاء العادة عدمها لغواً. لکن هذا کلّه خارج عن البیع بالرؤیة القدیمة.
و کیف کان، فإذا باع أو اشتری برؤیة قدیمة فانکشف التغیّر تخیّر المغبون و هو البائع إن تغیّر «3» إلی صفات زادت فی مالیّته، و المشتری إن نقصت عن تلک الصفات لقاعدة «الضرر»، و لأنّ الصفات المبنیّ علیها فی حکم الصفات المشروطة، فهی من قبیل تخلّف الشرط، کما أشار إلیه فی نهایة الإحکام و المسالک بقولهما: الرؤیة بمثابة الشرط فی الصفات الکائنة فی المرئیّ، فکلّ ما فات منها فهو بمثابة التخلّف فی الشرط «4»، انتهی.
و توهّم: أنّ الشروط إذا لم تُذکر فی متن العقد لا عبرة بها، فما «5» نحن فیه من قبیل ما لم یذکر من الشروط فی متن العقد، مدفوع
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «علیها»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) فی غیر «ش»: «خلافها»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(3) فی «ف» و مصحّحة «ن»: تغیّرت.
(4) نهایة الإحکام 2: 501، المسالک 3: 178.
(5) فی مصحّحة «ن»: و ما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 273
بأنّ الغرض من ذکر الشروط فی العقد صیرورتها مأخوذةً فیه حتّی لا یکون العمل بالعقد بدونها وفاءً بالعقد. و الصفات المرئیّة سابقاً حیث إنّ البیع لا یصحّ إلّا مبنیّاً علیها کانت «1» دخولها فی العقد أولی من دخول الشرط المذکور علی وجه الشرطیّة؛ و لذا لو لم یبن البیع علیها و لم یلاحظ وجودها فی البیع کان البیع باطلًا، فالذکر اللفظی إنّما یحتاج إلیه فی شروط خارجة لا یجب ملاحظتها فی العقد.
و احتمل فی نهایة الإحکام البطلان «2». و لعلّه لأنّ المضیّ علی البیع و عدم نقضه عند تبیّن الخلاف إن کان وفاءً بالعقد وجب، فلا خیار. و إن لم یکن وفاءً لم یدلّ دلیل علی جوازه. و بعبارة اخری: العقد إذا وقع علی الشی‌ء الموصوف انتفی متعلّقه بانتفاء صفته، و إلّا فلا وجه للخیار مع أصالة اللزوم.
و یضعّفه: أنّ الأوصاف الخارجة عن حقیقة المبیع إذا اعتبرت فیه عند البیع إمّا ببناء العقد علیها، و إمّا بذکرها فی متن العقد لا تعدّ «3» مقوّماتٍ للعقد کما أنّها لیست «4» مقوّمات المبیع، ففواتها فوات حقٍّ للمشتری ثبت بسببه الخیار؛ دفعاً لضرر الالتزام بما لم یقدم علیه. و تمام الکلام فی باب الخیارات إن شاء اللّٰه.
______________________________
(1) فی مصحّحة «ن»: کان.
(2) نهایة الإحکام 2: 501.
(3) فی «ش» زیادة: «من».
(4) فی «ش» زیادة: «من».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 274

ففی المبسوط «2» و التذکرة «3» و الإیضاح «4» و الدروس «5» و جامع المقاصد «6» و المسالک «7»: تقدیم قول المشتری؛ لأنّ یده علی الثمن، کما فی الدروس «8»، و هو راجع إلی ما فی المبسوط «9» و السرائر «10»: من أنّ المشتری هو الذی ینتزع منه الثمن، و لا ینتزع منه إلّا بإقراره أو بیّنةٍ «11» تقوم علیه، انتهی.
و تبعهما «12» العلّامة أیضاً فی صورة الاختلاف فی أوصاف المبیع
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الظاهر: «التغیر» کما فی مصحّحة «ن».
(2) المبسوط 2: 77.
(3) التذکرة 1: 468.
(4) إیضاح الفوائد 1: 432.
(5) الدروس 3: 199.
(6) جامع المقاصد 4: 109.
(7) المسالک 3: 178.
(8) الدروس 3: 199.
(9) و (9) المبسوط 2: 77.
(10) السرائر 2: 243.
(11) فی «م»، «ع»، «ص» و «ش»: ببیّنة.
(12) فی غیر «ف»: «تبعه»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 275
الموصوف إذا لم یسبقه رؤیة «1»، حیث تمسّک بأصالة براءة ذمّة المشتری من الثمن، فلا یلزمه ما لم یقرَّ بِه أو یثبت «2» بالبیّنة.
و لأنّ البائع یدّعی علمه بالمبیع علی هذا الوصف الموجود و الرضا به، و الأصل عدمه کما فی التذکرة «3».
و لأنّ الأصل عدم وصول حقّه إلیه کما فی جامع المقاصد «4».
و یمکن أن یضعّف الأوّل: بأنّ ید المشتری علی الثمن بعد اعترافه بتحقّق الناقل الصحیح ید أمانة، غایة الأمر أنّه یدّعی سلطنته علی الفسخ فلا ینفع تشبّثه بالید. إلّا أن یقال: إنّ وجود الناقل لا یکفی فی سلطنة البائع علی الثمن، بناءً علی ما ذکره العلّامة فی أحکام الخیار من التذکرة، و لم ینسب خلافه إلّا إلی بعض الشافعیّة، من عدم وجوب تسلیم الثمن و المثمن فی مدّة الخیار و إن تسلّم الآخر «5»، و حینئذٍ فالشکّ فی ثبوت الخیار یوجب الشکّ فی سلطنة البائع علی أخذ الثمن، فلا مدفع لهذا الوجه إلّا أصالة عدم سبب الخیار لو تمّ، کما سیجی‌ء.
و الثانی «6» مع معارضته بأصالة عدم علم المشتری بالمبیع علی وصف آخر حتّی یکون حقّا له یوجب الخیار-: بأنّ الشکّ فی علم
______________________________
(1) فی غیر «ف»: «برؤیة»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) فی غیر «ش»: «ثبت»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(3) التذکرة 1: 467 468.
(4) جامع المقاصد 4: 109.
(5) التذکرة 1: 537.
(6) عطف علی قوله: و یضعّف الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 276
المشتری بهذا الوصف و علمه بغیره مسبّب عن الشکّ فی وجود غیر هذا الوصف سابقاً، فإذا انتفی غیره بالأصل الذی یرجع إلیه أصالة عدم تغیّر المبیع لم یجر أصالة عدم علمه بهذا الوصف.
و الثالث: بأنّ حقّ المشتری من نفس العین قد وصل إلیه قطعاً، و لذا یجوز له إمضاء العقد، و ثبوت حقٍّ له من حیث الوصف المفقود غیر ثابت، فعلیه الإثبات، و المرجع أصالة لزوم العقد. و لأجل ما ذکرنا قوّی بعضٌ «1» تقدیم قول البائع.
هذا، و یمکن بناء المسألة علی أنّ بناء المتبایعین حین العقد علی الأوصاف الملحوظة حین المشاهدة هل هو کاشتراطها فی العقد، فهی کشروط مضمرة فی نفس المتعاقدین کما عرفت «2» عن النهایة و المسالک و لذا لا یحصل من فقدها إلّا خیار لمن اشترطت له و لا یلزم بطلان العقد، أو أنّها مأخوذة فی نفس المعقود علیه، بحیث یکون المعقود علیه هو الشی‌ء المقیّد؛ و لذا لا یجوز إلغاؤها فی المعقود علیه کما یجوز إلغاء غیرها من الشروط؟
فعلی الأوّل: یرجع النزاع فی التغیّر و عدمه إلی النزاع فی اشتراط خلاف هذا الوصف الموجود علی البائع و عدمه، و الأصل مع البائع.
و بعبارة اخری: النزاع فی أنّ العقد وقع علی الشی‌ء الملحوظ فیه الوصف المفقود، أم لا «3»؟ لکنّ الإنصاف: أنّ هذا البناء فی حکم
______________________________
(1) قوّاه صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 431.
(2) راجع الصفحة 272.
(3) فی «ف» بدل «أم لا»: و عدمه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 277
الاشتراط من حیث ثبوت الخیار، لکنّه لیس شیئاً مستقلا حتّی یدفع عند الشکّ بالأصل، بل المراد به إیقاع العقد علی العین الملحوظ کونه متّصفاً «1» بهذا الوصف، و لیس هنا عقدٌ علی العین و التزامٌ بکونه متّصفاً «2» بذلک الوصف، فهو قیدٌ ملحوظٌ فی المعقود علیه نظیر الأجزاء، لا شرطٌ ملزمٌ «3» فی العقد؛ فحینئذٍ یرجع النزاع إلی وقوع العقد علی ما ینطبق علی الشی‌ء الموجود حتّی یلزم الوفاء و عدمه، و الأصل عدمه.
و دعوی: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علی العین المقیّدة بالوصف المفقود لیثبت الجواز، مدفوعةٌ: بأنّ عدم وقوع العقد علی العین المقیّدة لا یثبت جواز العقد الواقع إلّا بعد إثبات وقوع العقد علی العین الغیر المقیّدة بأصالة عدم وقوع العقد علی المقیّدة، و هو غیر جائزٍ کما حقّق فی الأُصول «4».
و علی الثانی «5»: یرجع النزاع إلی وقوع العقد «6» و التراضی علی الشی‌ء المطلق بحیث یشمل الموصوف بهذا الوصف الموجود و عدمه،
______________________________
(1) کذا، و المناسب: کونها متّصفة.
(2) کذا، و المناسب: بکونها متّصفة.
(3) فی مصحّحة «ن»: ملتزم.
(4) حقّق ذلک فی مبحث الأصل المثبت، فی التنبیه السادس من تنبیهات الاستصحاب.
(5) و هو أن تکون الأوصاف الملحوظة حین المشاهدة مأخوذة فی نفس المعقود علیه.
(6) قال المامقانی قدّس سرّه: قوله: «علی ما ینطبق علی الشی‌ء الموجود إلی قوله-: إلی وقوع العقد» مضروب علیه [أی مشطوب علیه] فی نسخة المصنّف رحمه اللّٰه، (غایة الآمال: 471)، و لم ترد هذه الفقرة فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 278
و الأصل مع المشتری.
و دعوی: معارضته بأصالة عدم وقوع العقد علی الشی‌ء الموصوف بالصفة المفقودة، مدفوعة: بأنّه لا یلزم من عدم تعلّقه بذاک تعلّقه بهذا حتّی یلزم علی المشتری الوفاء به، فإلزام المشتری بالوفاء بالعقد موقوف علی ثبوت تعلّق العقد بهذا، و هو غیر ثابت و الأصل عدمه؛ و قد تقرّر فی الأُصول: أنّ نفی أحد الضدّین بالأصل «1» لا یثبت الضدّ الآخر «2» لیترتّب علیه حکمه.
و بما ذکرنا یظهر فساد التمسّک بأصالة اللزوم؛ حیث إنّ المبیع ملک المشتری، و الثمن ملک البائع اتّفاقاً، و إنّما اختلافهما فی تسلّط المشتری علی الفسخ، فیُنفی بما تقدّم من قاعدة اللزوم.
توضیح الفساد: أنّ الشکّ فی اللزوم و عدمه من حیث الشکّ فی متعلّق العقد، فإنّا نقول: الأصل عدم تعلّق العقد بهذا الموجود حتّی یثبت اللزوم، و هو وارد علی أصالة اللزوم «3».
و الحاصل: أنّ هنا أمرین:
أحدهما: عدم تقیید «4» متعلّق العقد بذلک الوصف المفقود و أخذه فیه. و هذا الأصل ینفع فی عدم الخیار، لکنّه غیر جارٍ؛ لعدم الحالة السابقة.
______________________________
(1) لم ترد «بالأصل» فی «ف».
(2) تقرّر ذلک فی مبحث الأصل المثبت.
(3) عبارة «و هو وارد علی أصالة اللزوم» لم ترد فی «ف».
(4) فی «ف»: أحدهما: الشکّ فی تقیید.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 279
و الثانی: عدم وقوع العقد علی الموصوف بذاک الوصف المفقود. و هذا جارٍ غیر نافع، نظیر الشکّ فی کون الماء المخلوق «1» دفعة کرّاً من أصله، فإنّ أصالة عدم کرّیته نافعةٌ غیر جاریة، و أصالة عدم وجود الکرّ جاریةٌ غیر نافعة فی ترتّب آثار القلّة علی الماء المذکور، فافهم و اغتنم.
و بما ذکرنا یظهر حال التمسّک بالعمومات المقتضیة للزوم العقد الحاکمة علی الأُصول العملیّة المتقدّمة، مثل ما دلّ علی حرمة أکل المال إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «2»، و عموم: «لا «3» یحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلّا عن طیب نفسه» «4»، و عموم: «الناس مسلّطون علی أموالهم» «5»، بناءً علی أنّها تدلّ علی عدم تسلّط المشتری علی استرداد الثمن من البائع؛ لأنّ المفروض صیرورته مِلکاً له «6»؛ إذ لا یخفی علیک أنّ هذه العمومات مخصَّصة قد خرج عنها بحکم أدلّة الخیار المال الذی لم یدفع عوضه الذی وقع المعاوضة علیه إلی المشتری، فإذا شکّ فی ذلک فالأصل عدم دفع العوض. و هذا هو الذی تقدّم: من أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه، فإنّ عدم وصول حقّه إلیه یثبت موضوع
______________________________
(1) فی نسخة بدل «خ»، «م»، «ع» و «ش»: الخاصّ.
(2) کآیة 29 من سورة النساء.
(3) فی غیر «ف»: و لا.
(4) عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309.
(5) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(6) لم ترد «له» فی «ف» و «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 280
خیار تخلّف الوصف.
فإن قلت: لا دلیل علی کون الخارج من العمومات المذکورة معنوناً بالعنوان المذکور، بل نقول: قد خرج من تلک العمومات المال الذی وقع المعاوضة بینه و بین ما لم ینطبق علی المدفوع، فإذا شکّ فی ذلک فالأصل عدم وقوع المعاوضة المذکورة.
قلت: السبب فی الخیار و سلطنة المشتری علی فسخ العقد و عدم وجوب الوفاء به علیه هو عدم کون العین الخارجیّة «1» منطبقة علی ما وقع العقد علیه. و بعبارة اخری: هو عدم وفاء البائع بالعقد بدفع العنوان الذی وقع العقد علیه إلی المشتری، لا وقوع العقد علی ما لا «2» یطابق العین الخارجیّة.
کما أنّ السبب فی لزوم العقد تحقّق مقتضاه: من انتقال العین بالصفات التی وقع العقد علیها إلی ملک المشتری.
و الأصل موافق للأوّل، و مخالف للثانی. مثلًا إذا وقع العقد علی العین علی أنّها سمینة فبانت مهزولة، فالموجب للخیار هو: أنّه لم ینتقل إلیه فی الخارج ما عُقد علیه و هو السمین، لا وقوع العقد علی السمین، فإنّ ذلک لا یقتضی الجواز، و إنّما المقتضی للجواز عدم انطباق العین الخارجیّة علی متعلّق العقد، و من المعلوم أنّ عدم الانطباق هو المطابق
______________________________
(1) فی النسخ: الخارجة.
(2) فی غیر «ف»: علی ما یطابق، و زیدت «لا» فی أکثر النسخ تصحیحاً، قال المامقانی قدّس سرّه: و الظاهر أنّ کلمة «لا» سقطت من قلم الناسخین، (غایة الآمال: 471).
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 281
للأصل عند الشکّ.
فقد تحقّق ممّا ذکرنا: صحّة ما تقدّم: من أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه، و کذا صحّة ما فی التذکرة: من أصالة عدم التزام المشتری بتملّک هذا الموجود حتّی یجب الوفاء بما أُلزم «1».
نعم ما فی المبسوط «2» و السرائر «3» و الدروس «4»: من أصالة بقاء ید المشتری علی الثمن، کأنه لا یناسب أصالة اللزوم بل یناسب أصالة الجواز عند الشکّ فی لزوم العقد، کما یظهر من المختلف فی باب السبق و الرمایة «5». و سیأتی تحقیق الحال فی باب الخیار.
و أمّا دعوی ورود أصالة عدم تغیّر المبیع علی الأُصول المذکورة؛ لأنّ الشکّ فیها مسبّب عن الشکّ فی تغیّر المبیع، فهی مدفوعة مضافاً إلی منع جریانه فیما إذا علم بالسمَن قبل المشاهدة فاختلف فی زمان المشاهدة، کما إذا علم بکونها سمینة و أنّها صارت مهزولة، و لا یعلم أنّها فی زمان المشاهدة کانت باقیة علی السمن أو لا، فحینئذٍ مقتضی الأصل تأخّر الهزال عن المشاهدة، فالأصل تأخّر التغیّر، لا عدمه
______________________________
(1) فی مصحّحة «ن»: بما التزم، هذا و لم نعثر علیه فی التذکرة، و لعلّه ینظر إلی ما تقدّم عن التذکرة فی الصفحة 275.
(2) المبسوط 2: 77.
(3) السرائر 2: 243.
(4) الدروس 3: 199.
(5) راجع المختلف 6: 255، و فیه بعد نقل القولین من الجواز و اللزوم-: و الوجه، الأوّل، لنا: الأصل عدم اللزوم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 282
الموجب للزوم العقد-: بأنّ «1» مرجع أصالة عدم تغیّر المبیع إلی عدم کونها حین المشاهدة سمینة، و من المعلوم: أنّ هذا بنفسه لا یوجب لزوم العقد، نظیر أصالة عدم وقوع العقد علی السمین.
نعم، لو ثبت بذلک الأصل هزالها عند المشاهدة و تعلّق العقد بالمهزول ثبت لزوم العقد، و لکنّ الأُصول العدمیّة فی مجاریها لا تثبت وجود أضدادها.
هذا کلّه مع دعوی المشتری النقص الموجب للخیار.
و لو ادّعی البائع الزیادة الموجبة لخیار البائع، فمقتضی ما ذکرنا فی طرف المشتری تقدیم قول البائع، لأنّ الأصل عدم وقوع العقد علی هذا الموجود حتّی یجب علیه الوفاء به.
و ظاهر عبارة اللمعة تقدیم قول المشتری هنا «2». و لم یعلم وجهه.
______________________________
(1) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أنّ.
(2) انظر اللمعة الدمشقیة: 113، و فیها: «و لو اختلفا فی التغیّر قدّم قول المشتری مع یمینه». و نسبه فی الروضة (3: 271) إلی إطلاق العبارة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 283

علی وجهٍ لا یوجب الخیار، تعارض کلٌّ من أصالة عدم تقدّم البیع و التغیّر علی صاحبه.
و حیث إنّ مرجع الأصلین إلی أصالة عدم وقوع البیع حال السمن مثلًا، و أصالة بقاء السمن، و عدم وجود الهزال حال البیع و الظاهر أنّه لا یترتّب علی شی‌ءٍ منهما الحکم بالجواز أو «2» اللزوم؛ لأنّ اللزوم من أحکام وصول ما عقد علیه و انتقاله إلی المشتری، و أصالة بقاء السمن لا یثبت وصول السمین؛ کما أنّ أصالة عدم وقوع البیع حال السمن لا ینفیه فالمرجع إلی أصالة عدم وصول حقّ المشتری إلیه کما فی المسألة السابقة، إلّا أنّ الفرق بینهما هو: أنّ الشکّ فی وصول الحقّ هناک ناشٍ عن الشکّ فی نفس الحقّ، و هنا ناشٍ عن الشکّ فی وصول الحقّ المعلوم.
و بعبارة اخری: الشکّ هنا فی وصول الحقّ، و هناک فی حقیّة «3» الواصل، و مقتضی الأصل فی المقامین عدم اللزوم.
______________________________
(1) تقدّم الأوّل فی الصفحة 274.
(2) فی «ف» و «ش» بدل «أو»: و.
(3) کذا فی «ف» و «ن»، و فی سائر النسخ: حقّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 284
و من ذلک یعلم الکلام فیما لو کان مدّعی الخیار هو البائع، بأن اتّفقا علی مشاهدته مهزولًا و وقوع العقد علی المشاهد و حصل السمن، و اختلفا فی تقدّمه علی البیع لیثبت الخیار للبائع، فافهم و تدبّر؛ فإنّ المقام لا یخلو عن إشکال و اشتباه.
و لو وجد المبیع تالفاً بعد القبض فیما یکفی فی قبضه التخلیة، و اختلفا فی تقدّم التلف علی البیع و تأخّره، فالأصل بقاء ملک المشتری علی الثمن، لأصالة عدم تأثیر البیع.
و قد یتوهّم جریان أصالة صحّة البیع هنا، للشکّ فی بعض شروطه، و هو وجود المبیع.
و فیه: أنّ صحّة العقد عبارةٌ عن کونه بحیث یترتّب علیه الأثر شرعاً، فإذا فرضنا أنّه عقد علی شی‌ءٍ معدومٍ فی الواقع فلا تأثیر له عقلًا فی تملیک العین؛ لأنّ تملیک المعدوم لا علی قصد تملیکه عند الوجود، و لا علی قصد تملیک بدله مِثلًا أو قیمته «1» غیر معقول. و مجرّد إنشائه باللفظ لغوٌ عرفاً، یقبح مع العلم دون الجهل بالحال، فإذا شککنا فی وجود العین حال العقد فلا یلزم من الحکم بعدمه فعلٌ فاسدٌ من المسلم؛ لأنّ التملیک الحقیقی غیر متحقّق، و الصوری و إن تحقّق لکنّه لیس بفاسد؛ إذ اللغو فاسدٌ عرفاً أی قبیح إذا صدر عن علمٍ «2» بالحال.
و بالجملة، الفاسد شرعاً الذی تنزّه «3» عنه فعل المسلم هو التملیک
______________________________
(1) کذا، و الظاهر: قیمة.
(2) کذا فی «ف» و «ش»، و فی «خ» و «ص» و مصحّحة سائر النسخ: عمّن علم.
(3) فی مصحّحة «ن»: ینزّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 285
الحقیقی المقصود الذی لم یمضه الشارع.
فافهم هذا، فإنّه قد غفل عنه بعضٌ «1» فی مسألة الاختلاف فی تقدّم «2» بیع الراهن علی رجوع المرتهن عن إذنه فی البیع و تأخّره «3» عنه، حیث تمسّک بأصالة صحّة الرجوع عن الإذن؛ لأنّ الرجوع لو وقع بعد بیع الراهن کان فاسداً؛ لعدم مصادفته محلّاً یؤثّر فیه.
نعم، لو تحقّقت قابلیّة التأثیر عقلًا و تحقّق «4» الإنشاء الحقیقی عرفاً و لو فیما إذا باع بلا ثمن، أو باع ما هو غیر مملوکٍ کالخمر و الخنزیر و کالتالف شرعاً کالغریق و المسروق، أو معدوم قُصد تملّکه عند وجوده کالثمرة المعدومة، أو قصد تملیک بدله مِثلًا أو قیمةً، کما لو باع ما أتلفه زید علی عمرو، أو صالحه إیّاه بقصد حصول أثر الملک فی بدله تحقّق مورد الصحّة و الفساد، فإذا حکم بفساد شی‌ءٍ من ذلک ثمّ شکّ فی أنّ العقد الخارجی منه أم من الصحیح، حمل علی الصحیح.
______________________________
(1) راجع الجواهر 25: 267.
(2) فی «ف»: تقدیم.
(3) کذا فی مصحّحة «ن»، و فی النسخ: تأخیره.
(4) فی غیر «ف»: أو تحقق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 287

کما فی کلّ وصفٍ یکون کذلک؛ إذ لا فرق فی توقّف رفع الغرر علی العلم، بین هذه الأوصاف و بین تقدیر العوضین بالکیل و الوزن و العدّ.
و یغنی الوصف عن الاختبار فیما ینضبط من الأوصاف، دون ما لا ینضبط، کمقدار الطعم و الرائحة و اللون و کیفیّاتها، فإنّ ذلک ممّا لا یمکن ضبطه إلّا باختبار شی‌ءٍ من جنسه، ثمّ الشراء علی ذلک النحو من الوصف، مثل أن یکون الأعمی قد رأی قبل العمی لؤلؤةً، فبیع منه لؤلؤةٌ أُخری علی ذلک الوصف. و کذا الکلام فی الطعم و الرائحة لمن کان مسلوب الذائقة و الشامّة.
نعم، لو لم یُرد من اختبار الأوصاف إلّا استعلام صحّته و فساده، جاز شراؤها بوصف الصحّة، کما فی الدبس و الدهن مثلًا، فإنّ المقصود من طعمهما ملاحظة عدم فسادهما. بخلاف بعض أنواع الفواکه و الروائح التی تختلف قیمتها باختلاف طعمها و رائحتها، و لا یقصد من اختبار أوصافها ملاحظة صحّتها و فسادها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 288
و إطلاق کلمات الأصحاب «1» فی جواز شراء ما یراد طعمه و رائحته بالوصف محمولٌ علی ما إذا أُرید الأوصاف التی لها مدخلٌ فی الصحّة، لا الزائدة علی الصحّة التی یختلف بها القیمة «2»، بقرینة تعرّضهم بعد هذا لبیان جواز شرائها من دون اختبارٍ و لا وصفٍ، بناءً علی أصالة الصحّة.
و کیف کان، فقد قوّی فی السرائر عدم الجواز أخیراً بعد اختیار جواز بیع ما ذکرنا بالوصف، وفاقاً للمشهور المدّعی علیه الإجماع فی الغنیة «3». قال: یمکن أن یقال: إنّ بیع العین المشاهدة المرئیّة لا یجوز أن یکون بالوصف؛ لأنّه غیر غائبٍ فیباع مع خیار الرؤیة بالوصف، فإذاً لا بدّ من شمّه و ذوقه؛ لأنّه حاضر مشاهَد غیر غائبٍ یحتاج إلی الوصف، و هذا قویٌّ «4»، انتهی.
و یضعّفه: أنّ المقصود من الاختبار رفع الغرر، فإذا فرض رفعه بالوصف کان الفرق بین الحاضر و الغائب تحکّماً. بل الأقوی جواز بیعه من غیر اختبار و لا وصفٍ، بناءً علی أصالة الصحّة، وفاقاً للفاضلین «5»
______________________________
(1) منهم المحقّق فی الشرائع 2: 19، و العلّامة فی القواعد 1: 126، و الشهید فی الدروس 3: 198، و انظر مفتاح الکرامة 4: 231.
(2) کذا فی «خ» و «م» و «ع» و «ص» و «ش»، و فی «ف» بدل «القیمة»: «مراتب الصحیح»، و فی «ن» جمع بینهما و صحّحت العبارة هکذا: «یختلف بها قیمة مراتب الصحیح»، و فی نسخة بدل «م» و «ع» و «ص»: مراتب الصحیح.
(3) الغنیة: 211.
(4) السرائر 2: 331.
(5) الشرائع 2: 19، و القواعد 1: 126.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 289
و من تأخّر عنهما «1»، لأنّه إذا کان المفروض ملاحظة الوصف من جهة دوران الصحّة معه، فذکره فی الحقیقة یرجع إلی ذکر وصف الصحّة، و من المعلوم أنّه غیر معتبرٍ فی البیع إجماعاً، بل یکفی بناء المتعاقدین علیه إذا لم یصرّح البائع بالبراءة من العیوب.
و أمّا روایة محمّد بن العیص: «عن الرجل یشتری ما یذاق، أ یذوقه قبل أن یشتری؟ قال: نعم فلیذقه، و لا یذوقنّ ما لا یشتری» «2». فالسؤال فیها عن جواز الذوق، لا عن وجوبه.
ثمّ إنّه ربما نسب الخلاف فی هذه المسألة إلی المفید و القاضی و سلّار و أبی الصلاح و ابن حمزة.
قال فی المقنعة: کلّ شی‌ءٍ من المطعومات و المشمومات یمکن للإنسان اختباره من غیر إفسادٍ له کالأدهان المختبرة بالشمّ و صنوف الطیب و الحلوات المذوقة فإنّه لا یصحّ بیعه بغیر اختباره «3»، فإن ابتیع بغیر اختبارٍ کان البیع باطلًا، و المتبایعان فیه «4» بالخیار «5» فإن تراضیا
______________________________
(1) منهم فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 1: 427، و الشهیدان فی الدروس 3: 998، و المسالک 3: 179 و غیرهم، راجع مفتاح الکرامة 4: 232.
(2) الوسائل 12: 279، الباب 25 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(3) فی «ش»: بغیر اختبارٍ.
(4) فی «ش»: فیها.
(5) إلی هنا کلام المفید قدّس سرّه، راجع المقنعة: 609، و لم نعثر علی ما بعده فیها، نعم نقله العلّامة فی المختلف (5: 560) بلفظ: «قال الشیخان»، و قال السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة بعد نقل ما فی المقنعة: «و مثله عبارة النهایة حرفاً بحرف ..»، و زاد بعد قوله: «و المتبایعان فیه بالخیار»: «فإن تراضیا بذلک لم یکن به بأس»، راجع مفتاح الکرامة 4: 232.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 290
بذلک لم یکن به بأس، انتهی «1».
و عن القاضی: أنّه لا یجوز بیعه إلّا بعد أن یختبر، فإن بیع من غیر اختبار کان المشتری مخیّراً فی ردّه له علی البائع «2».
و المحکیّ عن سلّار و أبی الصلاح و ابن حمزة: إطلاق القول بعدم صحّة البیع من غیر اختبار فی ما لا یفسده الاختبار «3» من غیر تعرّض لخیارٍ للمتبایعین «4» کالمفید، أو للمشتری کالقاضی.
ثمّ المحکیّ عن المفید و سلّار: أنّ ما یفسده الاختبار یجوز بیعه بشرط الصحّة «5».
و عن النهایة و الکافی: أنّ بیعه جائز علی شرط الصحّة أو البراءة من العیوب «6».
و عن القاضی: لا یجوز بیعه إلّا بشرط الصحّة أو البراءة من العیوب «7». قال فی محکیّ المختلف بعد ذکر عبارة القاضی-: إنّ هذه العبارة توهم اشتراط أحد القیدین: أمّا الصحّة أو البراءة من العیوب، و لیس
______________________________
(1) لم ترد «انتهی» فی «ف».
(2) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 260، و لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتب القاضی.
(3) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 260، و انظر المراسم: 180، و الکافی فی الفقه: 354، و الوسیلة: 246.
(4) فی «ش»: لخیار المتبایعین.
(5) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 262، و انظر المقنعة: 609 610، و المراسم: 180.
(6) حکاه العلّامة أیضاً فی المختلف 5: 263، و انظر النهایة: 404، و الکافی فی الفقه: 354.
(7) لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتب القاضی و حکاه العلّامة أیضاً فی المختلف 5: 263.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 291
بجیّد، بل الأولی انعقاد البیع، سواء شرط أحدهما أو خلی «1» عنهما أو شرط العیب. و الظاهر أنّه إنّما صار إلی الإبهام من عبارة الشیخین «2»، حیث قالا: إنّه جاز علی شرط الصحّة أو بشرط الصحّة. و مقصودهما: أنّ البیع بشرط الصحّة أو علی شرط الصحّة جائز، لا أنّ جوازه مشروط بالصحّة أو البراءة «3»، انتهی.
أقول: و لعلّه لنکتةِ بیانِ أنّ مطلب الشیخین لیس وجوب ذکر الوصف فی العقد «4» عبّر فی القواعد فیما یفسده الاختبار بقوله: «جاز «5» بشرط «6» الصحّة» «7»، لکنّ الإنصاف أنّ الظاهر من عبارتی المقنعة و النهایة و نحوهما هو اعتبار ذکر الصحّة فی العقد، کما یظهر بالتدبّر فی عبارة المقنعة من أوّلها إلی آخرها «8»، و عبارة النهایة هنا هی عبارة المقنعة بعینها، فلاحظ «9».
و ظاهر الکلّ کما تری اعتبار خصوص الاختبار فیما لا یفسده،
______________________________
(1) کذا، و فی المصدر: أخلاه.
(2) العبارة فی المصدر هکذا: و إنّما صار إلی هذا الإبهام عبارة الشیخین.
(3) المختلف 5: 263.
(4) فی غیر «ف» زیادة: «کما»، و قد محیت فی «ن».
(5) فی هامش «ن» زیادة: بیعه.
(6) فی غیر «ف» و «ن»: شرط.
(7) القواعد 1: 126.
(8) انظر المقنعة: 609 610.
(9) راجع النهایة: 404.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 292
کما تقدّم من الحلّی «1».
فلا یکفی ذکر الأوصاف، فضلًا عن الاستغناء عنها بأصالة السلامة. و یدلّ علیه: أنّ هؤلاء اشترطوا فی ظاهر عبائرهم المتقدّمة اشتراط الوصف أو السلامة من العیوب فیما یفسده الاختبار، و إن فهم فی المختلف خلاف ذلک. لکن قدّمنا ما فیه.
فینبغی أن یکون کلامهم فی الأُمور التی لا تنضبط خصوصیّة طعمها و ریحها بالوصف. و الظاهر أنّ ذلک فی غیر الأوصاف التی یدور علیها السلامة من العیب، إلّا أنّ تخصیصهم «2» الحکم بما لا یفسده الاختبار کالشاهد «3» علی أنّ المراد بالأوصاف التی لا یفسد اختبارها ما هو مناط السلامة، کما أنّ مقابله و هو ما یفسد الشی‌ء باختباره کالبیض و البطّیخ کذلک غالباً. و یؤیّده حکم القاضی بخیار المشتری «4». و کیف کان، فإن کان مذهبهم تعیین الاختبار فیما لا ینضبط بالأوصاف، فلا خلاف معهم منّا و لا من الأصحاب.
و إن کان مذهبهم موافقاً للحلّی «5» بناءً علی إرادة الأوصاف التی بها قوام السلامة من العیب، فقد عرفت أنّه ضعیف فی الغایة «6».
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 288.
(2) فی «ف»: إلّا أن یخصّص.
(3) فی غیر «ن» و «ص»: کالمشاهد.
(4) راجع الصفحة 289.
(5) کذا فی أکثر النسخ، و فی «ف» و هامش «م»: «للمشهور»، و فی «خ» و «ع»: للمحکی.
(6) راجع الصفحة 288 289.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 293
و إن کان مذهبهم عدم کفایة البناء علی أصالة السلامة عن الاختبار و الوصف و إن کان ذکر الوصف کافیاً عن الاختبار، فقد عرفت: أنّ الظاهر من حالهم و حال غیرهم عدم التزام ذکر الأوصاف الراجعة إلی السلامة من العیوب فی بیع الأعیان الشخصیة.
و یمکن أن یقال بعد منع جریان أصالة السلامة فی الأعیان؛ لعدم الدلیل علیها، لا من بناء العقلاء إلّا فیما إذا کان الشکّ فی طروّ المفسد، مع أنّ الکلام «1» فی کفایة أصالة السلامة عن ذکر الأوصاف أعمّ، و لا من الشرع؛ لعدم الدلیل علیه-: إنّ السلامة من العیب الخاصّ متی ما کانت مقصودة علی جهة الرکنیّة للمال کالحلاوة فی الدبس، و الرائحة فی الجُلّاب، و الحموضة فی الخلّ، و غیر ذلک ممّا یذهب بذهابه معظم المالیّة فلا بدّ فی دفع الغرر من إحراز السلامة من هذا العیب الناشئ من عدم هذه الصفات، و حیث فرض عدم اعتبار أصالة السلامة، فلا بدّ من الاختبار أو الوصف أو الاعتقاد «2» بوجودها لأمارة عرفیّة مغنیة عن الاختبار و الوصف. و متی ما کانت مقصودة لا علی هذا الوجه لم یجب إحرازها.
نعم، لمّا کان الإطلاق منصرفاً إلی الصحیح جاء الخیار عند تبیّن العیب، فالخیار من جهة الانصراف نظیر انصراف الإطلاق إلی النقد لا النسیئة، و انصراف إطلاق الملک فی المبیع إلی غیر مسلوب المنفعة مدّة یعتدّ بها، لا من جهة الاعتماد فی إحراز الصحّة و البناء علیها علی أصالة السلامة.
______________________________
(1) فی هامش «ن»: و الکلام خ.
(2) فی «ف»: الاعتماد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 294
و بعبارة اخری: الشکّ فی بعض العیوب قد لا یستلزم الغرر، ککون الجاریة ممّن لا تحیض فی سنّ الحیض، و مثل هذا لا یعتبر إحراز السلامة عنه. و قد یستلزمه، ککون الجاریة خنثی و کون الدابّة لا تستطیع المشی أو الرکوب و الحمل علیها، و هذه ممّا یعتبر إحراز السلامة عنها؛ و حیث فرض عدم إحرازها بالأصل، فلا بدّ من الاختبار أو الوصف.
هذا، و یؤیّد ما ذکرنا من التفصیل: أنّ بعضهم کالمحقّق فی النافع «1» و العلّامة فی القواعد «2» عنون المسألة بما کان المراد طعمه أو ریحه.
هذا، و لکنّ الإنصاف أنّ مطلق العیب إذا التفت إلیه المشتری و شکّ فیه، فلا بدّ فی رفع الغرر من إحراز السلامة عنه إمّا بالاختبار، و إمّا بالوصف، و إمّا بالإطلاق إذا فرض قیامه مقام الوصف إمّا لأجل الانصراف و إمّا لأصالة السلامة، من غیر تفرقة بین العیوب أصلًا.
فلا بدّ إمّا من کفایة الإطلاق فی الکلّ؛ للأصل و الانصراف، و إمّا من عدم کفایته فی الکلّ؛ نظراً إلی أنّه لا یندفع به الغرر إلّا إذا حصل منه الوثوق، حتّی أنّه لو شکّ فی أنّ هذا العبد صحیح أو أنّه أجذم لم یجز البناء علی أصالة السلامة إذا لم یفد الوثوق، بل لا بدّ من الاختبار أو وصف کونه غیر أجذم.
و هذا و إن کان لا یخلو عن وجه، إلّا أنّه مخالف لما یستفاد من کلماتهم فی غیر موضع-: من عدم وجوب اختبار غیر ما یراد طعمه أو ریحه من حیث سلامته من العیوب و عدمها.
______________________________
(1) المختصر النافع: 119.
(2) القواعد 1: 126.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 295

إجماعاً علی الظاهر، و الأقوی عدم اعتبار اشتراط الصحّة فی العقد و کفایة الاعتماد علی أصالة السلامة کما فیما لا یفسده الاختبار «1». خلافاً لظاهر جماعة تقدّم ذکرهم «2» من اعتبار اشتراط الصحّة أو البراءة من العیوب أو خصوص أحدهما.
و قد عرفت تأویل العلّامة فی المختلف لعبارتی المقنعة و النهایة الظاهرتین فی ذلک و إرجاعهما إلی ما أراده من قوله فی القواعد: «جاز بیعه بشرط الصحّة»: من أنّه مع الصحّة یمضی البیع، و لا معها یتخیّر المشتری «3».
و عرفت أنّ هذا التأویل مخالف للظاهر، حتّی أنّ قوله فی القواعد
______________________________
(1) فی «ف» و هامش «خ» زیادة ما یلی: وفاقاً لکلّ من قال بعدم اعتبار الاختبار أو الوصف فی ما لا یفسده الاختبار.
(2) تقدّم ذکرهم فی الصفحات 290 291.
(3) راجع الصفحة 290.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 296
ظاهرٌ فی اعتبار شرط الصحّة؛ و لذا قال فی جامع المقاصد: و کما یجوز بیعه بشرط الصحّة یجوز بیعه مطلقاً «1».
و کیف کان، فإذا تبیّن فساد المبیع، فإن کان قبل التصرّف فیه بالکسر و نحوه، فإن کان لفاسده قیمة کبیض النعامة و الجوز تخیّر بین الردّ و الأرش. و لو فرض بلوغ الفساد إلی حیث لا یعدّ الفاسد من أفراد ذلک الجنس عرفاً کالجوز الأجوف الذی لا یصلح إلّا للإحراق فیحتمل قویّاً بطلان البیع. و إن لم یکن لفاسده قیمة تبیّن بطلان البیع؛ لوقوعه علی ما لیس بمتموّلٍ.
و إن کان تبیّن الفساد بعد الکسر، ففی الأوّل یتعیّن «2» الأرش خاصة؛ لمکان التصرّف.
و یظهر من المبسوط قولٌ بأنّه لو کان تصرّفه علی قَدَرٍ یستعلم به فساد المبیع لم یسقط الردّ، و «3» المراد بالأرش: تفاوت ما بین صحیحه و فاسده الغیر المکسور؛ لأنّ الکسر نقصٌ حصل فی ید المشتری «4».
و منه یعلم ثبوت الأرش أیضاً و لو لم یکن لمکسوره قیمة؛ لأنّ العبرة فی التموّل بالفاسد الغیر المکسور، و لا عبرة بخروجه بالکسر عن التموّل.
و یبطل البیع فی الثانی أعنی ما لم یکن لفاسده قیمة وفاقاً
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 95.
(2) فی «ن» و «ص»: تعیّن.
(3) فی «ن» زیادة: «أنّ»، تصحیحاً.
(4) راجع المبسوط 2: 135.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 297
للمبسوط «1» و السرائر «2»، «3» و ظاهر من تأخّر عنهما «4». و ظاهرهم بطلان البیع من رأس، کما صرّح به الشیخ «5» و الحلّی «6» و العلّامة فی التذکرة «7»، مستدلّین بوقوعه علی ما لا قیمة له، کالحشرات. و هو صریح جملةٍ ممّن تأخّر عنهم «8» و ظاهر آخرین عدا الشهید فی الدروس؛ فإنّ ظاهره انفساخ البیع من حین «9» تبیّن الفساد لا من أصله، و جَعَلَ الثانی احتمالًا و نسبه إلی ظاهر الجماعة «10». و لم یعلم وجه ما اختاره؛ و لذا نسب فی الروضة خلافه إلی الوضوح «11». و هو کذلک؛ فإنّ الفاسد الواقعی إن لم یکن من الأموال الواقعیّة کان العقد علیه فاسداً، لأنّ اشتراط تموّل
______________________________
(1) المبسوط 2: 135.
(2) السرائر 2: 332.
(3) فی «ن» زیادة: «و التذکرة»، استدراکاً.
(4) فی «ف» و مصحّحة «ن»: عنهم، و سیأتی نسبة المؤلف قدّس سرّه ذلک إلی من صرّح برجوع المشتری بتمام الثمن (انظر الصفحة 301).
(5) المبسوط 2: 135.
(6) السرائر 2: 332.
(7) التذکرة 1: 467 و 531.
(8) منهم الشهید الثانی فی الروضة 3: 277، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 516، و السیّد المجاهد فی المناهل: 294، و کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 78.
(9) فی غیر «ف»: حیث، و فی «ن» کتب علیها: حین خ.
(10) الدروس 3: 198.
(11) الروضة البهیّة 3: 277.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 298
العوضین واقعی لا علمی. و إن کان من الأموال الواقعیّة، فإن لم یکن بینه و بین الصحیح تفاوتٌ فی القیمة لم یکن هنا أرشٌ و لا ردٌّ، بل کان البیع لازماً و قد تلف المبیع بعد قبضه. و إن کان بینه و بین الصحیح الواقعی تفاوتٌ، فاللازم هو استرجاع نسبة تفاوت ما بین الصحیح و الفاسد من الثمن لا جمیع الثمن.
اللّهم إلّا أن یقال: إنّه مالٌ واقعیٌّ إلی حین تبیّن الفساد، فإذا سقط عن المالیّة لأمرٍ سابقٍ علی العقد و هو فساده واقعاً کان فی ضمان البائع، فینفسخ «1» البیع حینئذٍ.
بل یمکن أن یقال بعدم الانفساخ، فیجوز له الإمضاء فیکون المکسور ملکاً له و إن خرج عن المالیّة بالکسر، و حیث إنّ خروجه عن المالیة لأمرٍ سابق علی العقد کان مضموناً علی البائع، و تدارک هذا العیب أعنی فوات المالیّة لا یکون إلّا بدفع تمام الثمن «2». لکن سیجی‌ء ما فیه من مخالفة القواعد و الفتاوی.
و فیه: وضوح کون مالیّته عرفاً و شرعاً من حیث الظاهر، و أمّا «3» إذا انکشف الفساد حُکم بعدم المالیّة الواقعیّة من أوّل الأمر؛ مع أنّه لو کان مالًا واقعاً فالعیب حادثٌ فی ملک المشتری؛ فإنّ العلم مخرجٌ له عن المالیّة، لا کاشفٌ، فلیس هذا عیباً مجهولًا، و لو سلّم فهو کالأرمد یعمی بعد الاشتراء و المریض یموت، مع أنّ فوات المالیّة یُعدّ تلفاً، لا عیباً.
______________________________
(1) فی «ف»: فیفسخ.
(2) فی «ف» و هامش «خ» زیادة: فیکون الأرش هنا تمام الثمن.
(3) فی «ف» بدل «و أمّا»: و أنّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 299
ثمّ إنّ فائدة الخلاف تظهر فی ترتّب آثار مالکیّة «1» المشتری الثمن «2» إلی «3» حین تبیّن الفساد.
و عن الدروس و اللمعة: أنّها تظهر فی مئونة نقله عن الموضع الذی اشتراه فیه إلی موضع اختباره «4»، فعلی الأوّل علی البائع، و علی الثانی علی المشتری؛ لوقوعه فی ملکه.
و فی جامع المقاصد: الذی یقتضیه النظر أنّه لیس له رجوعٌ علی البائع بها؛ لانتفاء المقتضی «5». و تبعه الشهید الثانی، قال: لأنّه نقله بغیر أمره، فلا یتّجه الرجوع علیه بها، و کون المشتری هنا کجاهل استحقاق المبیع حیث یرجع «6» بما غرم، إنّما یتّجه مع الغرور، و هو منفیٌّ هنا، لاشتراکهما فی الجهل «7»، انتهی.
و اعتُرض علیه «8»: بأنّ الغرور لا یختصّ بصورة علم الغارّ.
و هنا قولٌ ثالثٌ نفی عنه البعد بعض الأساطین «9»، و هو: کونه علی البائع علی التقدیرین. و هو بعیدٌ علی تقدیر الفسخ من حین تبیّن الفساد.
______________________________
(1) کذا فی نسخة بدل «ص» و مصحّحة «ن»، و فی النسخ: ملکیّة.
(2) فی «ص» و مصحّحة «ن»: للثمن.
(3) لم ترد «إلی» فی «خ».
(4) الدروس 3: 198، و اللمعة الدمشقیة: 114.
(5) جامع المقاصد 4: 96.
(6) فی النسخ: «رجع»، و الصواب ما أثبتناه من المصدر.
(7) الروضة البهیّة 3: 278 279.
(8) اعترض علیه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 235.
(9) هو کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 79.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 300
هذا کلّه فی مئونة النقل من موضع الاشتراء إلی موضع الکسر. و أمّا مئونة نقله من موضع الکسر لو وجب تفریغه منه لمطالبة مالکه أو لکونه مسجداً أو مشهداً فإن کان المکسور مع عدم تموّله ملکاً نظیر حبّة الحنطة، فالظاهر أنّه علی البائع علی التقدیرین؛ لأنّه بعد الفسخ ملکه، و أمّا لو لم یکن قابلًا للتملّک، فلا یبعد مؤاخذة المشتری به. و فی رجوعه علی البائع ما تقدّم فی مئونة نقله إلی موضع الکسر.
ثمّ إنّ المحکیّ فی الدروس عن الشیخ و أتباعه: أنّه لو تبرّأ البائع من العیب فیما لا قیمة لمکسوره صحّ «1»، قال: و یشکل: أنّه أکل مال بالباطل «2». و تبعه الشهید و المحقّق الثانیان «3».
و قد تصدّی بعض لتوجیه صحّة اشتراط البراءة بما حاصله: منع بطلان البیع و إن استحقّ المشتری مجموع الثمن من باب الأرش المستوعب، فإنّ الأرش غرامة أوجبها الشارع بسبب العیب، لا أنّه جزءٌ من الثمن استحقّ بسبب فوات ما قابلة من المثمن، و لذا یسقط بالإسقاط، و لا یتعیّن علی البائع الإعطاء من نفس الثمن، و یسقط «4» بالتبرّی. و لیس هذا کاشتراط عدم المبیع فی عقد البیع؛ إذ المثمن متحقّق «5» علی حسب معاملة العقلاء، و لم یعلم اعتبار أزید من ذلک فی
______________________________
(1) راجع النهایة: 404، و الوسیلة: 247.
(2) الدروس 3: 198.
(3) جامع المقاصد 4: 95 96، و المسالک 3: 179.
(4) کذا فی «ف»، و فی مصحّحتی «ن» و «خ»: «فیسقط»، و فی سائر النسخ: لیسقط.
(5) کذا فی «ن»، و فی سائر النسخ و نسخة بدل «ن»: یتحقّق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 301
صحّة البیع، فمع فرض رضاه بذلک یکون قادماً علی بذل ماله علی هذا النحو. نعم، لو لم یشترط استحقّ الرجوع بالأرش المستوعب. و لعلّه لذا لم یعبّروا بالبطلان و إن ذکر المحقّق و غیره الرجوع بالثمن و فهم منه جماعةٌ بطلان البیع. لکنّه قد یمنع بعدم خروجه عن المالیّة و إن لم یکن له قیمةٌ، و هو أعمّ من بطلان البیع «1»، انتهی محصّله «2».
و لا یخفی فیه مواقع النظر «3»؛ فإنّ المتعرّضین للمسألة بین مصرّحٍ ببطلان البیع کالشیخ فی المبسوط «4»، و الحلّی فی السرائر «5»، و العلّامة فی التذکرة «6»؛ معلّلین ذلک بأنّه لا یجوز بیع ما لا قیمة له و بین من صرّح برجوع المشتری بتمام الثمن، الظاهر فی البطلان «7»، فإنّ الرجوع بعین الثمن لا یعقل من دون البطلان. و یکفی فی ذلک ما تقدّم «8» من الدروس: من أنّ ظاهر الجماعة البطلان من أوّل الأمر، و اختیاره «9» قدّس سرّه
______________________________
(1) الجواهر 22: 439 440.
(2) فی «ف»: ملخّصه.
(3) کذا فی أکثر النسخ، و فی «ش»: و فیه مواقع للنظر.
(4) المبسوط 2: 135.
(5) السرائر 2: 332.
(6) التذکرة 1: 467 و 531.
(7) مثل المحقّق فی الشرائع 1: 19، و العلّامة فی القواعد 1: 126، و انظر المناهل: 294.
(8) تقدّم فی الصفحة 297.
(9) کذا فی «ف» و نسخة بدل «ن»، و فی «ش» و مصحّحة «ن»: «و اختار»، و فی سائر النسخ: و اختاره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 302
الانفساخ من حیث تبیّن الفساد «1».
فعلم أن لا قول بالصحّة مع الأرش، بل ظاهر العلّامة رحمه اللّٰه فی التذکرة عدم هذا القول بین المسلمین، حیث إنّه بعد حکمه بفساد البیع، معلّلًا بوقوع العقد علی ما لا قیمة له، و حکایة ذلک عن بعض الشافعیّة قال: و قال بعضهم بفساد البیع لا لهذه العلّة، بل لأنّ الردّ ثبت علی سبیل استدراک الظلامة، و کما یرجع بجزءٍ من الثمن عند انتقاص جزءٍ من المبیع، کذلک یرجع بکلّ الثمن عند فوات کلّ المبیع. و یظهر فائدة الخلاف فی أنّ القشور الباقیة بمن تختصّ حتّی یجب علیه تطهیر الموضع عنها «2»، انتهی.
هذا، مع أنّه لا مجال للتأمّل فی البطلان؛ بناءً علی ما ذکرنا من القطع بأنّ الحکم بمالیّة المبیع هنا شرعاً و عرفاً حکمٌ ظاهریٌّ، و تموّل العوضین واقعاً شرطٌ واقعیٌّ لا علمیٌّ؛ و لذا لم یتأمّل ذو مُسْکةٍ فی بطلان بیع من بان حرّا أو «3» ما بان خمراً، و غیر ذلک؛ إذ انکشاف فقد العوض مشترکٌ بینهما.
ثمّ إنّ الجمع بین عدم خروجه عن المالیّة، و بین عدم القیمة لمکسوره ممّا لم یُفهم؛ فلعلّه أراد الملکیّة.
مضافاً إلی أنّ الأرش المستوعب للثمن لا یخلو تصوّره عن إشکالٍ، لأنّ الأرش کما صرّحوا به تفاوت ما بین قیمتی الصحیح
______________________________
(1) الدروس 3: 198.
(2) التذکرة 1: 531.
(3) فی «ف» بدل «أو»: و.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 303
و المعیب «1».
نعم، ذکر العلّامة فی التذکرة «2» و التحریر «3» و القواعد «4»: أنّ المشتری للعبد الجانی عمداً، یتخیّر مع الجهل بین الفسخ فیستردّ الثمن، أو «5» طلب الأرش، فإن استوعب الجنایة القیمة کان الأرش جمیع الثمن أیضاً «6».
و قد تصدّی جامع المقاصد لتوجیه عبارة القواعد فی هذا المقام بما لا یخلو عن بُعد، فراجع «7».
و کیف کان، فلا أجد وجهاً لما ذکره.
و أضعف من ذلک ما ذکره بعض آخر «8»: من منع حکم الشیخ و أتباعه «9» بصحّة البیع، و «10» اشتراط البائع علی المشتری البراءة من
______________________________
(1) صرّح بذلک الشیخان فی المقنعة: 597، و المبسوط 2: 127، و النهایة: 392، و راجع للتفصیل مفتاح الکرامة 4: 631 632.
(2) التذکرة 1: 540.
(3) التحریر 1: 185.
(4) القواعد 1: 146.
(5) فی «ص» بدل «أو»: و.
(6) فی «ن» شطب علی «أیضاً».
(7) جامع المقاصد 4: 344.
(8) ذکره السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 236.
(9) فی «ف»: و الأتباع.
(10) الواو فی قوله: «و اشتراط» بمعنی «مع». قاله الشهیدی قدّس سرّه فی هدایة الطالب: 394.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 304
العیوب «1»، و زعم: أنّ معنی اشتراط البراءة فی کلامهم: اشتراط المشتری علی البائع البراءة من العیوب، فیکون مرادفاً لاشتراط الصحّة. و أنت خبیر بفساد ذلک بعد ملاحظة عبارة الشیخ و الأتباع، فإنّ کلامهم ظاهر أو صریح فی أنّ المراد براءة البائع من العیوب، لا المشتری.
نعم، لم أجد فی کلام الشیخین و المحکیّ عن غیرهما تعرّضٌ لذکر هذا الشرط فی خصوص ما لا قیمة لمکسوره.
ثمّ إنّه ربما یستشکل فی جواز اشتراط البراءة من العیوب الغیر المخرجة عن المالیّة أیضاً بلزوم الغرر، فإنّ بیع ما لا یعلم صحّته و فساده لا یجوز إلّا بناءً علی أصالة الصحّة، فإذا اشترط «2» البراءة کان بمنزلة البیع من غیر اعتدادٍ بوجود العیوب و عدمها.
و قد صرّح العلّامة و جماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خیار الرؤیة فی العین الغائبة «3». و سیجی‌ء توضیحه فی باب الخیارات إن شاء اللّٰه تعالی.
______________________________
(1) تقدّم عنهم فی الصفحة 290.
(2) فی غیر «ف»: و اشتراط.
(3) النهایة 2: 510، و التذکرة 1: 467، و الشهید فی الدروس 1: 276، و الصیمری فی غایة المرام (مخطوط) 1: 288، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 303، و انظر مفتاح الکرامة 4: 292.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 305

و الفأر بالهمزة قیل: جمع فأرة، کتمر و تمرة «1». و عن النهایة: أنّه قد لا یهمز تخفیفاً «2». و مستند الحکم: العمومات الغیر المزاحمة بما یصلح للتخصیص، عدا توهّم النجاسة المندفع فی باب النجاسات بالنصّ «3» و الإجماع «4»، أو توهّم جهالته؛ بناءً علی ما تقدّم «5» من احتمال عدم العبرة بأصالة الصحّة فی دفع «6» الغرر. و یندفع بما تقدّم «7»: من بناء العرف علی الأصل فی نفی الفساد، و بناء الأصحاب علی عدم التزام الاختبار فی الأوصاف التی تدور معها الصحّة.
______________________________
(1) قاله الطریحی فی مجمع البحرین 4: 433، مادّة: «فأر».
(2) النهایة؛ لابن الأثیر 3: 405، مادّة: «فأر».
(3) راجع الوسائل 3: 314، الباب 41 من أبواب لباس المصلّی، الحدیث 1 و 2.
(4) کما ادّعاه العلّامة فی التذکرة 1: 58، و الشهید فی الذکری: 14، و السیّد العاملی فی المدارک 2: 284، و انظر الجواهر 22: 447.
(5) تقدّم فی الصفحة 288 و الصفحة السابقة.
(6) فی «م» و «ص»: رفع.
(7) تقدّم فی الصفحة 293.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 306
لکنّک خبیر بأنّ هذا کلّه حسنٌ لدفع الغرر الحاصل من احتمال الفساد. و أمّا الغرر من جهة تفاوت أفراد الصحیح الذی لا یعلم إلّا بالاختبار، فلا رافع له.
نعم، قد روی فی التذکرة مرسلًا عن الصادق علیه السلام جواز بیعه «1». لکن لم یعلم «2» إرادة ما فی الفأرة.
و کیف کان، فإذا فرض أنّه لیس له أوصاف خارجیّة یعرف بها الوصف الذی له دخلٌ فی القیمة، فالأحوط ما ذکروه من فتقه بإدخال خیطٍ فیها بإبرةٍ، ثمّ إخراجه و شمّه «3».
ثمّ لو شمّه و لم یرضَ به «4» فهل یضمن هذا النقص الداخل علیه من جهة الفتق لو فرض حصوله فیه و لو بکونه جزءاً أخیراً لسبب «5» النقص، بأن فتق قبله بإدخال الخیط و الإبرة مراراً؟ وجهٌ مبنیٌّ علی ضمان النقص فی المقبوض بالسوم، فالأولی أن یباشر البائع ذلک فیشمّ المشتری الخیط.
ثمّ إنّ الظاهر من العلّامة عدم جواز بیع اللؤلؤ فی الصدف «6»، و هو کذلک. و صرّح بعدم جواز بیع البیض فی بطن الدجاج للجهالة (7)، و هو حسنٌ إذا لم یعرف لذلک الدجاج فردٌ معتادٌ من البیض من حیث الکبر و الصغر.
______________________________
(1) التذکرة 1: 471.
(2) فی «ف»: لا یعلم.
(3) کما ذکره الشهید الثانی فی المسالک 3: 182، و نسبه إلی جماعة.
(4) لم ترد «به» فی «ف».
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: بسبب.
(6) و (7) راجع التذکرة 1: 471.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 307

لأنّ ضمّ المعلوم إلیه لا یخرجه عن الجهالة فیکون المجموع مجهولًا؛ إذ لا یُعنی «1» بالمجهول ما کان کلّ جزءٍ جزءٍ منه مجهولًا. و یتفرّع علی ذلک: أنّه لا یجوز بیع سمک الآجام و لو کان مملوکاً؛ لجهالته و إن ضمّ إلیه القصب أو غیره. و لا اللبن فی الضرع و لو ضمّ إلیه ما یحلب منه، أو غیره، علی المشهور کما فی الروضة «2» و عن الحدائق «3».
و خصّ المنع جماعة بما إذا کان المجهول مقصوداً بالاستقلال أو منضمّاً إلی المعلوم، و جوّزوا بیعه إذا کان تابعاً للمعلوم، و هو المحکیّ «4» عن المختلف «5» و شرح الإرشاد لفخر الإسلام «6» و المقتصر «7»، و استحسنه
______________________________
(1) فی «ش»: لا نعنی.
(2) الروضة البهیّة 3: 282.
(3) الحدائق 18: 487.
(4) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 282.
(5) راجع المختلف 5: 248 و 254.
(6) مخطوط، و لا یوجد لدینا.
(7) المقتصر: 167.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 308
المحقّق و الشهید الثانیان «1». و لعلّ المانعین لا یریدون إلّا ذلک؛ نظراً إلی أنّ جهالة التابع لا توجب الغرر و لا صدق اسم «المجهول» علی المبیع عرفاً حتّی یندرج فی إطلاق ما دلّ من الإجماع علی عدم جواز بیع المجهول؛ فإنّ أکثر المعلومات بعض أجزائها مجهول.
خلافاً للشیخ فی النهایة «2» و ابن حمزة فی الوسیلة «3». و المحکیّ عن الإسکافی «4» و القاضی «5»، بل فی مفتاح الکرامة: أنّ الحاصل من التتبّع أنّ المشهور بین المتقدّمین هو الصحّة «6»، بل عن الخلاف «7» و الغنیة «8»: الإجماع فی مسألة السمک. و اختاره من المتأخّرین المحقّق الأردبیلی «9» و صاحب الکفایة «10» و المحدّث العاملی «11» و المحدّث الکاشانی «12»، و حکی عن ظاهر غایة المراد «13»،
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 110، و الروضة البهیّة 3: 282.
(2) النهایة: 400 401.
(3) الوسیلة: 246.
(4) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 248.
(5) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 247، و لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتبه.
(6) مفتاح الکرامة 4: 282.
(7) الخلاف 3: 155، کتاب البیوع، المسألة 245.
(8) الغنیة: 212.
(9) مجمع الفائدة 8: 185 186.
(10) کفایة الأحکام: 91.
(11) بدایة الهدایة 1: 129.
(12) مفاتیح الشرائع 3: 56.
(13) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 282، و أُنظر غایة المراد 1: 84 85.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 309
و صریح حواشیه علی القواعد «1». و حجّتهم علی ذلک الأخبار المستفیضة الواردة فی مسألتی السمک و اللبن و غیرهما.
ففی مرسلة البزنطی التی إرسالها، کوجود سهلٍ فیها، سهلٌ عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام، قال: «إذا کانت أجَمَةٌ لیس فیها قصبٌ، أخرج شیئاً من سمکٍ فباع «2» و ما فی الأجمة» «3».
و روایة «4» معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام «5»: «لا بأس بأن یشتری الآجام إذا کان فیها قصب» «6». و المراد شراء ما فیها بقرینة الروایة السابقة و اللاحقة.
و روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی شراء الأجَمَة لیس فیها قصبٌ إنّما هی ماء، قال: «تصید «7» کفّاً من سمکٍ تقول: أشتری منک هذا السمک و ما فی هذه الأجَمَة بکذا و کذا» «8».
و موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام کما فی الفقیه قال: «سألته عن اللبن یشتری و هو فی الضرع؟ قال: لا، إلّا أن یَحلب «9»
______________________________
(1) لا یوجد لدینا، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 282.
(2) کذا فی النسخ، و فی التهذیب و الوسائل: «أُخرج شی‌ء من السمک فیباع ..».
(3) الوسائل 12: 263، الباب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 2.
(4) فی غیر «ش»: «و بروایة»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(5) فی «خ»، «ص» و «ع» زیادة: قال.
(6) الوسائل 12: 264، الباب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 5.
(7) فی «ف»: «إنّما تصید»، و فی «ص» و «ش»: یصید.
(8) الوسائل 12: 264، الباب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 6.
(9) کذا فی النسخ، و فی مصححة «ن» زیادة: «إلی»، و فی «ص» زیادة: «لک»، و فی «ش» زیادة: «لک فی»، و فی الفقیه و الوسائل: لک منه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 310
سُکُرُّجة «1» فیقول: اشتر منّی «2» هذا اللبن الذی فی السکرجة «3» و ما فی ضروعها بثمنٍ مسمّی، فإن لم یکن فی الضرع شی‌ءٌ کان ما فی السکُرُّجة «4»» «5».
و علیها تحمل صحیحة العیص بن القاسم قال: «سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلٍ له نَعَمٌ یبیع ألبانها بغیر کیل؟ قال: نعم، حتّی تنقطع «6» أو شی‌ءٌ منها» «7»، بناءً علی أنّ المراد: بیع اللبن الذی فی الضرع بتمامه، أو بیع شی‌ءٍ منه محلوب فی الخارج و «8» ما بقی فی الضرع بعد حلب شی‌ءٍ منه.
و فی الصحیح إلی ابن محبوب، عن إبراهیم الکرخی قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: ما تقول فی رجلٍ اشتری من رجلٍ أصواف مائة نعجة و ما فی بطونها من حملٍ بکذا و کذا درهماً؟ قال: لا بأس، إن لم یکن فی بطونها حملٌ کان رأس ماله فی الصوف» «9».
______________________________
(1) السکُرُّجة بضمّ السین و الکاف و تشدید الراء-: إناء صغیر یؤکل فیه الشی‌ء القلیل من الأدم، و هی فارسیة، راجع النهایة 2: 384.
(2) فی «ف» بدل «اشتر منّی»: اشتری.
(3) فی «ف» و «ش»: الاسکرجة.
(4) فی «ف»: الاسکرجة.
(5) الوسائل 12: 259، الباب 8 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 2، و الفقیه 3: 224، الحدیث 3831.
(6) فی «خ»، «م» و «ع»: ینقطع.
(7) الوسائل 12: 259، الباب 8 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(8) فی غیر «ش» بدل «و»: أو.
(9) الوسائل 12: 261، الباب 10 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 311
و موثّقة إسماعیل بن الفضل الهاشمی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «فی الرجل یتقبّل بخراج الرجال و جزیة رؤوسهم و خراج النخل و الشجر و الآجام و المصائد و السمک و الطیر، و هو لا یدری لعلّه لا یکون شی‌ءٌ من هذا أبداً أو یکون، أ یشتریه «1»؟ و فی أیّ زمان یشتریه و یتقبّل به «2»؟ قال علیه السلام: إذا علمت «3» من ذلک شیئاً واحداً أنّه قد أدرک فاشتره و تقبّل به» «4».
و ظاهر الأخیرین کموثّقة سماعة أنّ الضمیمة المعلومة إنّما تنفع من حیث عدم الوثوق بحصول المبیع، لا من حیث جهالته، فإنّ ما فی السُّکُرُّجَة «5» غیر معلوم بالوزن و الکیل، و کذا المعلوم الحصول من الأشیاء المذکورة فی روایة الهاشمی.
مع أنّ المشهور کما عن الحدائق «6» المنع عن بیع الأصواف علی ظهور الغنم، بل عن الخلاف علیه الإجماع «7». و القائلون بجوازه «8» استدلّوا
______________________________
(1) فی مصحّحة «ن»: «أ نشتریه .. نشتریه و نتقبّل ..».
(2) فی الفقیه و الوسائل بدل «به»: منه.
(3) فی «ش»: علم.
(4) الوسائل 12: 264، الباب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 4.
(5) کذا فی «ص» و نسخة بدل «ن»، و فی غیرهما: الاسکرجة.
(6) الحدائق 18: 490.
(7) الخلاف 3: 169، کتاب البیوع، المسألة 276.
(8) فی «ف»: بالجواز.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 312
بروایة الکرخی «1» مع منعهم عن مضمونها «2» من حیث «3» ضمّ ما فی البطون إلی الأصواف. فتبیّن أنّ الروایة لم یقل أحد بظاهرها.
و مثلها فی الخروج عن مسألة ضمّ المعلوم إلی المجهول روایتا أبی بصیر و البزنطی «4»؛ فإنّ الکفّ من السمک لا یجوز بیعه، لکونه من الموزون؛ و لذا جعلوه من الربویّات «5»، و لا ینافی ذلک تجویز بیع سمک الآجام إذا کانت مشاهدة، لاحتمال أن لا یعتبر الوزن فی بیع الکثیر منه، کالذی لا یدخل فی الوزن لکثرته کزُبْرَةِ الحدید، بخلاف القلیل منه.
و أمّا روایة معاویة بن عمّار، فلا دلالة فیها علی بیع السمک، إلّا بقرینة روایتی أبی بصیر و البزنطی اللّتین عرفت حالهما، فتأمّل.
ثمّ علی تقدیر الدلالة:
إن أُرید انتزاع قاعدة منها و هی جواز ضمّ المجهول إلی المعلوم و إن کان المعلوم غیر مقصود بالبیع إلّا حیلة لجواز نقل المجهول فلا دلالة فیها «6»
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 310.
(2) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 111، و المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 188، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 284.
(3) فی «ف» بدل «من حیث»: مع.
(4) تقدّمتا فی الصفحة 309.
(5) کما فی المبسوط 2: 99، و المهذّب 1: 372 373، و القواعد 1: 140، و الدروس 3: 293 294 و غیرها.
(6) فی غیر «ش»: «فیهما»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 313
علی ذلک، و لم یظهر من العاملین بها «1» التزام هذه القاعدة، بل المعلوم من بعضهم، بل کلّهم خلافه؛ فإنّا نعلم من فتاویهم عدم التزامهم لجواز بیع کلّ مجهول من حیث الوصف أو التقدیر بمجرّد ضمّ شی‌ءٍ معلوم إلیه، کما یشهد به تتبّع کلماتهم.
و إن أُرید الاقتصار علی مورد النصوص و هو بیع سمک الآجام، و لبن الضرع، و ما فی البطون مع الأصواف فالأمر سهل علی تقدیر الإغماض عن مخالفة هذه النصوص للقاعدة المجمع علیها بین الکلّ: من عدم جواز بیع المجهول مطلقاً.
بقی الکلام فی توضیح التفصیل المتقدّم، واصلة من العلّامة:
قال فی القواعد فی باب شرط العوضین: کلُّ مجهولٍ مقصودٍ بالبیع لا یصحّ بیعه و إن انضمّ إلی معلوم، و یجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعاً «2»، انتهی.
و ارتضی هذا التفصیل جماعة ممّن تأخّر عنه «3»، إلّا أنّ مرادهم من «المقصود» و «التابع» غیر واضح. و الذی یظهر من مواضعَ من القواعد و التذکرة: أنّ مراده بالتابع: ما یشترط دخوله فی البیع، و بالمقصود: ما کان جزءاً.
قال فی القواعد فی باب الشرط فی ضمن البیع: لو شرط أنّ الأمة حامل أو الدابّة کذلک صحّ. أمّا لو باع الدابّة و حملها أو الجاریة
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «بهما»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(2) القواعد 1: 127.
(3) تقدّم عنهم فی الصفحة 308.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 314
و حملها بطل؛ لأنّ «1» کلّ ما لا یصحّ بیعه منفرداً لا یصحّ جزءاً من المقصود، و یصحّ تابعاً «2»، انتهی.
و فی باب ما یندرج فی المبیع قال: السادس: العبد، و لا یتناول ماله الذی ملّکه «3» مولاه، إلّا أن یستثنیه المشتری إن قلنا: إنّ العبد یملک، فینتقل إلی المشتری مع العبد، و کان جعله للمشتری إبقاءً له «4» علی العبد، فیجوز أن یکون مجهولًا أو غائباً. أمّا إذا أحلنا تملّکه و ما معه صار جزءاً من المبیع، فیعتبر فیه شرائط البیع «5»، انتهی.
و بمثل ذلک فی الفرق بین جعل المال شرطاً و بین جعله جزءً صرّح فی التذکرة فی فروع مسألة تملّک العبد و عدمه؛ معلّلًا بکونه مع الشرط کماء الآبار و أخشاب السقوف «6».
و قال فی التذکرة أیضاً فی باب شروط العوضین: لو باع الحمل مع امّه جاز إجماعاً «7».
و فی موضعٍ من باب الشروط «8» فی العقد: لو قال: بعتک هذه الدابّة و حملها لم یصحّ عندنا، لما تقدّم من أنّ الحمل لا یصحّ جعله
______________________________
(1) فی «ف»: «لأنّه»، و فی المصدر: لأنّه کما لا یصحّ.
(2) القواعد 1: 153.
(3) فی غیر «ش» بدل «ماله الذی ملّکه»: ما ملّکه.
(4) فی غیر «ش» و مصححة «ن»: إبقاء ملکه.
(5) القواعد 1: 150.
(6) التذکرة 1: 499.
(7) التذکرة 1: 468.
(8) فی غیر «ف»: الشرط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 315
مستقلا بالشراء و لا جزءاً «1».
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌4، ص: 315
و قال أیضاً: و لو باع الحامل و شرط «2» للمشتری «3» الحمل صحّ؛ لأنّه تابعٌ، کأساس الحیطان و إن لم یصحّ ضمّه فی البیع مع الامّ؛ للفرق بین الجزء و التابع «4».
و قال فی موضعٍ آخر: لو قال: بعتک هذه الشیاه و ما فی ضرعها من اللبن، لم یجز عندنا «5».
و قال فی موضعٍ آخر «6»: لو باع دجاجةً ذاتَ بیضةٍ و شَرَطَها صحّ، و إن جعلها جزءاً من المبیع لم یصحّ «7».
و هذه کلّها صریحةٌ فی عدم جواز ضمّ المجهول علی وجه الجزئیة، من غیر فرقٍ بین تعلّق الغرض الداعی بالمعلوم أو المجهول. و قد ذکر هذا، المحقّق الثانی فی جامع المقاصد «8» فی مسألة اشتراط دخول الزرع فی بیع الأرض، قال: و ما قد یوجد فی بعض الکلام، من أنّ المجهول إن جُعل جزءاً من المبیع لا یصحّ، و إن اشترط صحّ و نحو ذلک فلیس بشی‌ءٍ؛ لأنّ العبارة لا أثر لها، و المشروط «9» محسوب من جملة
______________________________
(1) التذکرة 1: 493.
(2) کذا فی مصحّحة «ن»، و فی النسخ: یشترط.
(3) فی المصدر: المشتری.
(4) التذکرة 1: 493.
(5) التذکرة 1: 493.
(6) بل قاله فی الموضع الذی عنون الفرع السابق، تحت عنوان «فرع»، فراجع.
(7) التذکرة 1: 493.
(8) فی «ف» زیادة: «باب»، و استدرکت فی «ن» أیضاً.
(9) فی غیر «ش»: الشرط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 316
المبیع، و لأنه لو باع الحمل و الأُمّ صحّ البیع و لا یتوقّف علی بیعها و اشتراطه «1»، انتهی.
و هو الظاهر من الشهیدین فی اللّمعة و الروضة «2» حیث اشترطا فی مال العبد المشروط دخوله فی بیعه استجماعه لشروط البیع.
و قد صرّح الشیخ فی مسألة اشتراط مال العبد باعتبار «3» العلم بمقدار المال «4».
و عن الشهید: لو اشتراه و ما لَه صحّ، و لم یشترط علمَه و لا التفصّی من الربا إن قلنا: إنّه یملک، و إن أحلنا ملکه اشترط «5».
قال فی الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبیع فالأقوی الصحّة، لأنّه بمنزلة الاشتراط، و لا یضرّ الجهالة؛ لأنّه تابع «6»، انتهی. و اختاره جامع المقاصد «7».
ثمّ «التابع» فی کلام هؤلاء یحتمل أن یراد به «8»: ما یعدّ فی العرف تابعاً کالحمل مع الامّ، و اللبن مع الشاة، و البیض مع الدجاج،
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 385.
(2) اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 313.
(3) فی النسخ: «اعتبار»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(4) صرّح به فی المبسوط 2: 137.
(5) الدروس 3: 226.
(6) الدروس 3: 216 217.
(7) جامع المقاصد 4: 427.
(8) کلمة «به» من «ش» و مصحّحة «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 317
و مال العبد معه، و الباغ «1» فی الدار، و القصر فی البستان، و نحو ذلک ممّا نسب البیع عرفاً إلی المتبوع لا إلیهما معاً، و إن فرض تعلّق الغرض الشخصی بکلیهما فی بعض الأحیان، بل بالتابع خاصّة، کما قد یتّفق فی حمل بعض أفراد الخیل.
و هذا هو الظاهر من کلماتهم فی بعض المقامات کما تقدّم عن الدروس و جامع المقاصد من صحّة بیع الامّ و حملها؛ لأنّ الحمل تابع.
قال فی جامع المقاصد فی شرح قوله المتقدّم فی القواعد: «و یجوز مع الانضمام إلی معلوم إذا کان تابعاً»: إنّ إطلاق العبارة یشمل ما إذا شرط حمل دابّة فی بیع دابّة أُخری، إلّا أن یقال: التبعیّة إنّما تتحقّق مع الامّ؛ لأنّه حینئذٍ بمنزلة بعض أجزائها، و مثله زخرفة جدران البیت «2»، انتهی.
و فی التمثیل نظر؛ لخروج زخرفة الجدران من محلّ الکلام فی المقام، إلّا أن یرید مثال الأجزاء، لا مثال التابع، لکن هذا ینافی ما تقدّم من
______________________________
(1) فی «ن»: «الباع» بالمهملة، و أثبتها المامقانی أیضاً کذلک، ثمّ قال ما لفظه: الظاهر أنّه أراد بالباع ساحة الدار، و إن لم أجده مصرّحاً به فی ما حضرنی من کتب اللغة، و الذی وجدته فی شرح القاموس هو: أنّ الباع قدر مدّ الیدین، و الباعة بالتاء ساحة الدار، فلعلّه رحمه اللّٰه اطّلع علی ما لم أطّلع علیه، أو أنّه وقع التحریف من قلم الناسخ، و فی بعض النسخ: «الباغ» بالغین المعجمة و هو أنسب بالغرض المسوق له الکلام، قال فی المصباح: الباغ: الکرم، لفظة أعجمیة استعملها الناس بالألف و اللام، انتهی (غایة الآمال: 476).
(2) جامع المقاصد 4: 112.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 318
اعتبارهم العلم فی مال العبد «1» وفاقاً للشیخ قدّس سرّه مع أنّ مال العبد تابع عرفیّ، کما صرّح به فی المختلف فی مسألة بیع العبد و اشتراط ماله «2».
و یحتمل أن یکون مرادهم: التابع بحسب قصد المتبایعین، و هو ما یکون المقصود بالبیع غیره و إن لم یکن تابعاً عرفیّاً کمن اشتری قصب الآجام و کان فیها قلیل من السمک، أو اشتری سمک الآجام و کان فیها قلیل من القصب، و هذا أیضاً قد یکون کذلک بحسب النوع، و قد یکون کذلک بحسب الشخص، کمن أراد السمک القلیل لأجل حاجة، لکن لم یتهیّأ له شراؤه إلّا فی ضمن قصب «3» الأجَمَة.
و الأوّل هو الظاهر من مواضع من المختلف، منها: فی بیع اللبن فی الضرع مع المحلوب منه، حیث حمل روایة سماعة المتقدّمة «4» علی ما إذا کان المحلوب یقارب الثمن و یصیر أصلًا، و الذی فی الضرع تابعاً «5».
و قال فی مسألة بیع ما فی بطون الأنعام مع الضمیمة: و المعتمد أن نقول: إن کان الحمل تابعاً صحّ البیع، کما لو باعه الامّ و حملها أو باعه ما یقصد مثله بمثل الثمن و ضمّ الحمل، فهذا لا بأس به، و إلّا کان باطلًا «6».
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة السابقة.
(2) المختلف 5: 218، و فیه: إلّا أن یقال: إنّ المال تابع.
(3) فی غیر «ف»: قصبة.
(4) فی الصفحة 309.
(5) المختلف 5: 248.
(6) المختلف 5: 251.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 319
و أمّا الاحتمال الثانی أعنی مراعاة الغرض الشخصی للمتبایعین فلم نجد علیه شاهداً، إلّا ثبوت الغرر علی تقدیر تعلّق الغرض الشخصی بالمجهول، و انتفاءه علی تقدیر تعلّقه بالمعلوم. و یمکن تنزیل إطلاقات عبارات المختلف علیه، کما لا یخفی.
و ربما احتمل بعض «1»، بل استظهر أنّ مرادهم بکون المعلوم مقصوداً و المجهول تابعاً: کون المقصود بالبیع ذلک المعلوم، بمعنی الإقدام منهما و لو لتصحیح البیع علی أنّ المبیع المقابل بالثمن هذا المعلوم الذی هو و إن سُمّی ضمیمة لکنّه المقصود فی تصحیح البیع، قال: و لا ینافیه کون المقصود بالنسبة إلی الغرض ما فیه الغرر، نظیر ما یستعمله بعض الناس فی التخلّص من المخاصمة بعد ذلک فی الذی یراد بیعه لعارض من العوارض بإیقاع العقد علی شی‌ءٍ معیّنٍ معلومٍ لا نزاع فیه، و جعل ذلک من التوابع و اللواحق لما عقد علیه البیع، فلا یقدح حصوله و عدم حصوله کما أُومی إلیه فی ضمیمة الآبق، و ضمیمة الثمر علی الشجر، و ضمیمة ما فی الضروع و ما فی الآجام «2»، انتهی.
و لا یخفی أنّه لم توجد عبارة من عبائرهم تقبل «3» هذا الحمل، إلّا أن یرید ب «التابع» جعل المجهول شرطاً و المعلوم مشروطاً، فیرید ما تقدّم عن القواعد و التذکرة «4»، و لا أظنّ إرادة ذلک من کلامه؛ بقرینة استشهاده بأخبار الضمیمة فی الموارد المتفرّقة.
______________________________
(1) و هو صاحب الجواهر.
(2) الجواهر 22: 445.
(3) فی «ف»: تؤمی.
(4) راجع الصفحة 313 314.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 320
و الأوفق بالقواعد أن یقال: أمّا الشرط و الجزء، فلا فرق بینهما من حیث لزوم الغرر بالجهالة «1».
و أمّا قصد المتبایعین بحسب الشخص، فالظاهر أنّه غیر مؤثّر فی الغرر وجوداً و عدماً؛ لأنّ الظاهر من حدیث الغرر من کلماتهم: عدم مدخلیّة قصد المتبایعین فی الموارد الشخصیّة، بل و کذلک قصدهما بحسب النوع علی الوجه الذی ذکره فی المختلف: من کون قیمة المعلوم تقارب الثمن المدفوع له و للمجهول «2».
و أمّا التابع العرفی، فالمجهول منه و إن خرج عن الغرر عرفاً، إلّا أنّ المجهول منه جزءاً داخلٌ ظاهراً فی معقد الإجماع علی اشتراط العلم بالمبیع المتوقّف علی العلم بالمجموع. نعم، لو کان الشرط تابعاً عرفیّاً خرج عن بیع الغرر و عن معقد الإجماع علی اشتراط کون المبیع معلوماً فیقتصر علیه.
هذا کلّه فی التابع من حیث جعل المتبایعین.
و أمّا التابع للمبیع الذی یندرج فی المبیع و إن لم ینضمّ إلیه حین العقد و لم یخطر ببال المتبایعین، فالظاهر عدم الخلاف و الإشکال فی عدم اعتبار العلم به، إلّا إذا استلزم «3» غرراً فی نفس المبیع؛ إذ الکلام فی مسألة الضمیمة من حیث الغرر الحاصل فی المجموع، لا الساری من المجهول إلی المعلوم، فافهم.
______________________________
(1) فی «ف»: و الجهالة.
(2) راجع المختلف 5: 248.
(3) فی «ف»: إلّا أن یستلزم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 321

علی المشهور، بل لا خلاف فیه فی الجملة، بل عن فخر الإسلام التصریح بدعوی الإجماع، قال فیما حکی عنه: نصّ الأصحاب علی أنّه یجوز الإندار للظروف بما یحتمل الزیادة و النقیصة، فقد استثنی من المبیع أمرٌ مجهولٌ، و استثناء المجهول مبطل للبیع، إلّا فی هذه الصورة؛ فإنّه لا یبطل إجماعاً «1»، انتهی.
و الظاهر أنّ إطلاق الاستثناء باعتبار خروجه عن المبیع و لو من أوّل الأمر، بل الاستثناء الحقیقی من المبیع یرجع إلی هذا أیضاً.
ثمّ إنّ الأقوال فی تفصیل المسألة ستّة:
الأوّل: جواز الإندار بشرطین: کون المندَر متعارف الإندار عند التجار، و عدم العلم بزیادة ما یندره. و هو للنهایة «2» و الوسیلة «3» و عن
______________________________
(1) لم نعثر علیه فی الإیضاح، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 294.
(2) النهایة: 401.
(3) الوسیلة: 246.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 322
غیرهما «1».
الثانی: عطف النقیصة علی الزیادة فی اعتبار عدم العلم بها. و هو للتحریر «2».
الثالث: اعتبار العادة مطلقاً و لو علم الزیادة أو النقیصة، و مع عدم العادة فیما یحتملهما. و هو لظاهر اللمعة و صریح الروضة «3».
الرابع: التفصیل بین ما یحتمل الزیادة و النقیصة فیجوز مطلقاً، و ما علم الزیادة «4» فالجواز بشرط التراضی «5».
الخامس: عطف العلم بالنقیصة علی الزیادة، و هو للمحقّق الثانی ناسباً له إلی کلّ من لم یذکر النقیصة.
السادس: إناطة الحکم بالغرر «6».
ثمّ إنّ صورة «7» المسألة: أن یوزن مظروفٌ مع ظرفه فیعلم أنّه عشرة أرطال، فإذا أُرید بیع المظروف فقط کما هو المفروض و قلنا
______________________________
(1) مثل نهایة الإحکام 3: 536، و القواعد 1: 129، و راجع مفتاح الکرامة 4: 294.
(2) التحریر 1: 179.
(3) راجع اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 284.
(4) فی «ن» و «خ»: زیادته.
(5) راجع القواعد 1: 129، و الکفایة: 91، و نسبه فی مجمع الفائدة (8: 190) إلی ظاهر الشرائع.
(6) یظهر ذلک من صاحب الجواهر، راجع الجواهر 22: 449، و سیأتی نقله فی الصفحة الآتیة عن کاشف الغطاء قدّس سرّه.
(7) فی «ف»: صور.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 323
بکفایة العلم بوزن المجموع و عدم اعتبار العلم بوزن المبیع منفرداً، علی ما هو مفروض المسألة و معقد الإجماع المتقدّم:
فتارة: یباع المظروف المذکور جملةً بکذا، و حینئذٍ فلا یحتاج إلی الإندار؛ لأنّ الثمن و المثمن معلومان بالفرض.
و أُخری: یباع علی وجه التسعیر بأن یقول: «بعتُکَه کلَّ رَطْلٍ بدرهم» فیجی‌ء مسألة الإندار؛ للحاجة إلی تعیین ما یستحقّه البائع من الدراهم.
و یمکن أن تحرّر المسألة علی وجه آخر، و هو: أنّه بعد ما علم وزن الظرف و المظروف، و قلنا بعدم لزوم العلم بوزن المظروف منفرداً فإندار أیّ مقدار للظرف یجعل وزن المظروف فی حکم المعلوم، و هل هو منوط بالمعتاد بین التجار، أو التراضی، أو بغیر ذلک؟
فالکلام فی تعیین المقدار المندَر لأجل إحراز شرط صحّة بیع المظروف، بعد قیام الإجماع علی عدم لزوم العلم بوزنه بالتقدیر أو بإخبار البائع.
و إلی هذا الوجه ینظر بعض الأساطین «1»؛ حیث أناط المقدار المندَر بما لا یحصل معه غرر، و اعترض علی ما فی القواعد و مثلها: من اعتبار التراضی فی جواز إندار ما یعلم زیادته بأنّ التراضی لا یدفع غرراً و لا یصحّح عقداً. و تبعه فی ذلک بعض أتباعه «2».
و یمکن أن یستظهر هذا الوجه من عبارة الفخر المتقدّمة «3» حیث
______________________________
(1) و هو کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 97.
(2) الظاهر أنّ المراد صاحب الجواهر حیث جعل المناط الغرر، انظر الجواهر 22: 449.
(3) راجع الصفحة 321.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 324
فرّع استثناء المجهول من المبیع علی جواز الإندار، إذ علی الوجه الأوّل یکون استثناء «1» المجهول متفرّعاً علی جواز بیع المظروف بدون الظرف المجهول، لا علی جواز إندار مقدارٍ معیّن؛ إذ الإندار حینئذٍ لتعیین الثمن، فتأمّل.
و کیف کان، فهذا الوجه مخالفٌ لظاهر کلمات الباقین، فإنّ جماعةً منهم کما عرفت من الفاضلین «2» و غیرهما خصّوا اعتبار التراضی بصورة العلم بالمخالفة، فلو کان الإندار لإحراز وزن المبیع و تصحیح العقد لکان معتبراً مطلقاً؛ إذ لا معنی لإیقاع العقد علی وزنٍ مخصوصٍ بثمنٍ مخصوصٍ من دون تراضٍ.
و قد صرّح المحقّق و الشهید الثانیان فی وجه اعتبار التراضی مع العلم بالزیادة أو النقیصة بأنّ فی الإندار من دون التراضی تضییعاً لمال أحدهما «3».
و لا یخفی أنّه لو کان اعتبار الإندار قبل العقد لتصحیحه لم یتحقّق تضییع المال؛ لأنّ الثمن وقع فی العقد فی مقابل المظروف، سواء فرض زائداً أو ناقصاً.
هذا، مع أنّه إذا فرض کون استقرار العادة علی إندار مقدارٍ معیّنٍ
______________________________
(1) فی «م»، «خ» و «ع»: الاستثناء.
(2) لم یتقدّم ذلک من المحقّق، بل من العلّامة وحده فی الصفحة السابقة، و لعلّه یستفاد من قوله: «و مثلها» بعد عبارة: «علی ما فی القواعد»، راجع الشرائع 2: 19.
(3) جامع المقاصد 4: 115، و المسالک 3: 182.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 325
یحتمل الزیادة و النقیصة، فالتراضی علی الزائد علیه أو الناقص عنه یقیناً لا یوجب غرراً، بل یکون کاشتراط زیادة مقدارٍ علی المقدار المعلوم غیر قادحٍ فی صحّة البیع.
مثلًا: لو کان المجموع عشرة أرطال و کان المعتاد إسقاط رطل للظرف، فإذا تراضیا علی أن یُندَر للظرف رطلان «1» فکأنه شرط للمشتری أن لا یحسب علیه رطلًا. و لو تراضیا علی إندار نصف رطلٍ فقد اشترط المشتری جَعْلَ ثَمَنِ تسعة أرطالٍ و نصفٍ ثَمَناً للتسعة، فلا معنی للاعتراض علی من قال باعتبار التراضی فی إندار ما علم زیادته أو نقیصته: بأنّ التراضی لا یدفع غرراً و لا یصحّح عقداً.
و کیف کان، فالأظهر «2» هو الوجه الأوّل، فیکون دخول هذه المسألة فی فروع مسألة تعیین العوضین من حیث تجویز بیع المظروف بدون ظرفه المجهول کما عنون المسألة بذلک فی اللمعة «3»، بل نسبه فی الحدائق إلیهم «4» لا من حیث إندار مقدارٍ معیّنٍ للظرف المجهول وقت العقد، و التواطؤ علی إیقاع العقد علی الباقی بعد الإندار.
و ذکر المحقّق الأردبیلی رحمه اللّٰه فی تفسیر عنوان المسألة: أنّ المراد أنّه یجوز بیع الموزون بأن یوزن مع ظرفه ثمّ یُسقط من المجموع مقدار الظرف تخمیناً بحیث یحتمل کونه مقدار الظرف لا أزید و لا أنقص، بل
______________________________
(1) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: رطلًا.
(2) فی «ش»: فالظاهر.
(3) اللمعة الدمشقیّة: 114.
(4) راجع الحدائق 18: 493.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 326
و إن تفاوت لا یکون إلّا بشی‌ءٍ یسیر یتساهل «1» به «2» عادةً، ثمّ دفع «3» ثمن الباقی مع الظرف إلی البائع «4»، انتهی.
فظاهره الوجه الأوّل الذی ذکرنا، حیث جوّز البیع بمجرّد وزن المظروف مع الظرف، و جَعَل الإندار لأجل تعیین الباقی الذی یجب علیه دفع ثمنه.
و فی الحدائق فی مقام الردّ علی من ألحق النقیصة بالزیادة فی اعتبار عدم العلم بها قال: إنّ الإندار حقٌّ للمشتری؛ لأنّه قد اشتریٰ مثلًا مائة منٍّ من السمن فی هذه الظروف، فالواجب قیمة المائة المذکورة، و له إسقاط ما یقابل الظروف من هذا الوزن «5»، انتهی.
و هذا الکلام و إن کان مؤیّداً لما استقربناه فی تحریر المسألة، إلّا أنّ جَعْلَ الإندار حقّا للمشتری و التمثیل بما ذکره لا یخلو عن «6» نظر؛ فإنّ المشتری لم یشترِ مائة منٍّ من السمن فی هذه الظروف؛ لأنّ التعبیر بهذا مع العلم بعدم کون ما فی هذه الظروف مائة منٍّ لغو، بل المبیع فی الحقیقة ما فی هذه الظروف التی هی مع المظروف مائة منٍّ، فإن باعه بثمن معیّنٍ فلا حاجة إلی الإندار، و لا حقّ للمشتری. و إن اشتراه علی وجه التسعیر بقوله: «کلّ منٍّ بکذا» فالإندار: إنّما یحتاج إلیه لتعیین
______________________________
(1) فی غیر «ف»: «متساهل»، و صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(2) به» من «ش» و مصحّحة «ن»، و فی المصدر و «ص»: بمثله.
(3) کذا فی النسخ، و فی المصدر: یدفع، و هو المناسب للسیاق.
(4) مجمع الفائدة 8: 190.
(5) الحدائق 18: 494.
(6) فی «ف»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 327
ما یستحقّه البائع علی المشتری من الثمن، فکیف یکون الواجب قیمة المائة کما ذکره المحدّث؟! و قد علم ممّا ذکرنا: أنّ الإندار الذی هو عبارة عن تخمین الظرف الخارج عن المبیع بوزن إنّما هو لتعیین حقّ البائع، و لیس حقّا للمشتری. و أمّا الأخبار: فمنها موثّقة حنان قال: «سمعت معمّر الزیّات قال لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: إنّا نشتری الزیت فی زقاقه، فیحسب لنا النقصان لمکان الزقاق؟ فقال له: إن کان یزید و ینقص فلا بأس، و إن کان یزید و لا ینقص فلا تقربه» «1».
قیل «2»: و ظاهره عدم اعتبار التراضی «3».
أقول: المفروض فی السؤال هو التراضی؛ لأنّ الحاسب هو البائع أو وکیله و هما مختاران، و المحسوب له هو المشتری.
و التحقیق: أنّ مورد السؤال صحّة الإندار مع إبقاء الزقاق للمشتری بلا ثمن أو بثمنٍ مغایرٍ للمظروف، أو مع ردّها إلی البائع من دون وزن لها، فإنّ السؤال عن صحّة جمیع «4» ذلک بعد الفراغ عن تراضی المتبایعین علیه، فلا إطلاق فیه یعمّ صورة عدم التراضی. و یؤیّده النهی عن ارتکابه مع العلم بالزیادة؛ فإنّ النهی «5» عنه لیس عن «6» ارتکابه
______________________________
(1) الوسائل 12: 273، الباب 20 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 4.
(2) لم ترد «قیل» فی «ف».
(3) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 448.
(4) فی «ف»: بیع.
(5) فی «ن»: المنهیّ.
(6) کلمة «عن» من «ف» فقط، و الظاهر أنّ الصواب فی العبارة: لیس إلّا عن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 328
بغیر تراضٍ، فافهم.
فحینئذٍ لا یعارضها ما دلّ علی صحّة ذلک مع التراضی، مثل روایة علیّ بن أبی حمزة، قال: «سمعت معمّر الزیّات یسأل أبا عبد اللّٰه علیه السلام، قال: جعلت فداک! نطرح ظروف السمن و الزیت کلّ ظرف کذا و کذا رطلًا فربما زاد و ربما نقص؟ قال: إذا کان ذلک عن تراضٍ منکم فلا بأس» «1».
فإنّ الشرط فیه مسوق لبیان کفایة التراضی فی ذلک و عدم المانع منه شرعاً، فیشبه التراضی العلّة التامّة الغیر المتوقّفة علی شی‌ء.
و نحوه اشتراط التراضی فی خبر علیّ بن جعفر المحکیّ عن قرب الإسناد عن أخیه موسی علیه السلام: «عن الرجل یشتری المتاع وزناً فی الناسیة و الجوالق، فیقول: ادفع للناسیة رطلًا أو أکثر من ذلک، أ یحلّ ذلک البیع؟ قال: إذا لم یعلم وزن الناسیة و الجوالق فلا بأس إذا تراضیا» «2».
ثمّ إنّ قوله: «إن کان یزید و ینقص» فی الروایة الأُولی، یحتمل أن یراد به: الزیادة و النقیصة فی هذا المقدار المندَر فی شخص المعاملة، بمعنی زیادة مجموع ما أُندر لمجموع الزقاق أو نقصانه عنه. أو بمعنی: أنّه یزید فی بعض الزقاق، و ینقص «3» فی بعض آخر.
______________________________
(1) الوسائل 12: 272، الباب 20 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(2) قرب الإسناد: 261، الحدیث 1035، و الوسائل 12: 273، الباب 20 من أبواب عقد البیع، الحدیث 3.
(3) فی غیر «ش»: النقیصة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 329
و أن یراد به: الزیادة و النقیصة فی نوع المقدار المُندَر فی نوع هذه المعاملة بحیث قد یتّفق فی بعض المعاملات الزیادة و فی بعض أُخری النقیصة. و هذا هو الذی فهمه فی النهایة «1» حیث اعتبر أن یکون ما یندر للظروف ممّا یزید تارة و ینقص اخری، و نحوه فی الوسیلة «2».
و یشهد للاحتمال الأوّل رجوع ضمیر «یزید» و «ینقص» إلی مجموع النقصان المحسوب لمکان الزقاق، و للثانی عطف النقیصة علی الزیادة بالواو الظاهر فی اجتماع نفس المتعاطفین لا احتمالهما، و للثالث ما ورد فی بعض الروایات: «من أنّه ربما یشتری الطعام من أهل السفینة ثمّ یکیله فیزید؟ قال علیه السلام: و ربما نقص؟ قلت: و ربما نقص. قال: فإذا نقص ردّوا علیکم؟ قلت: لا. قال: لا بأس» «3».
فیکون معنی الروایة «4»: أنّه إذا کان الذی یحسب لکم «5» زائداً مرّة و ناقصاً اخری، فلا بأس بما یحسب و إن بلغ ما بلغ، و إن زاد دائماً، فلا یجوز إلّا بهبة أو إبراء من الثمن أو مع التراضی، بناءً علی عدم توقّف الشقّ الأوّل علیه، و وقوع المحاسبة من السمسار بمقتضی العادة من غیر اطّلاع صاحب الزیت.
و کیف کان، فالذی یقوی فی النظر، هو المشهور بین المتأخّرین
______________________________
(1) النهایة: 401.
(2) الوسیلة: 246.
(3) الوسائل 12: 403، الباب 27 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.
(4) یعنی بها موثّقة حنان المتقدّمة فی الصفحة 327.
(5) فی «ص»: علیکم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 330
من جواز إندار ما یحتمل الزیادة و النقیصة؛ لأصالة عدم زیادة المبیع علیه و عدم استحقاق البائع أزید ممّا یعطیه المشتری من الثمن. لکن العمل بالأصل لا یوجب ذهاب حقّ أحدهما عند انکشاف الحال.
و أمّا مع العلم بالزیادة أو النقیصة، فإن کان هنا عادةٌ تقتضیه، کان العقد واقعاً علیها مع علم المتبایعین بها. و لعلّه مراد من لم یقیّد بالعلم. و مع الجهل بها أو عدمها فلا یجوز إلّا مع التراضی لسقوط حقّ من له الحقّ، سواء تواطئا علی ذلک فی متن العقد، بأن قال: «بعتک ما فی هذه الظروف کلّ رطلٍ بدرهمٍ علی أن یسقط لکلّ ظرفٍ کذا» فهو هبةٌ له «1»، أو تراضیا علیه بعده بإسقاطٍ من الذمّة أو هبةٍ للعین.
هذا کلّه مع قطع النظر عن النصوص، و أمّا مع ملاحظتها فالمعوّل علیه روایة حنّان المتقدّمة «2» الظاهرة فی اعتبار الاعتیاد، من حیث ظهورها فی کون حساب المقدار الخاصّ متعارفاً، و اعتبار عدم العلم بزیادة المحسوب عن الظروف بما لا یتسامح به فی بیع کلّ مظروفٍ بحسب حاله. و کأنّ الشیخ رحمه اللّٰه فی النهایة فهم ذلک من الروایة فعبّر بمضمونها کما هو دأبه فی ذلک الکتاب «3».
______________________________
(1) العبارة فی غیر «ف» و «ش» هکذا: «فهو بمنزلة قولک: علی أن تزیدنی علی کلّ عشرة رطلًا»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه، قال المامقانی قدّس سرّه بعد إثبات ما أثبتناه-: «هکذا صحّح المصنّف رحمه اللّٰه هذه العبارة بخطّه» غایة الآمال: 477.
(2) تقدّمت فی الصفحة 327.
(3) راجع النهایة: 401.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 331
و حیث إنّ ظاهر الروایة جواز الإندار واقعاً، بمعنی عدم وقوعه مراعی بانکشاف الزیادة و النقیصة، عملنا «1» بها کذلک، فیکون مرجع النهی عن ارتکاب ما علم بزیادته نظیر ما ورد من النهی عن الشراء بالموازین الزائدة عمّا یتسامح به، فإنّ ذلک یحتاج إلی هبةٍ جدیدةٍ، و لا یکفی إقباضها من حیث کونها حقّا للمشتری.
هذا کلّه مع تعارف إندار ذلک المقدار و عدم العلم بالزیادة. و أمّا مع عدم «2» القیدین، فمع الشکّ فی الزیادة و النقیصة و عدم العادة یجوز الإندار، لکن مراعی بعدم انکشاف أحد الأمرین. و معها «3» یجوز بناءً علی انصراف العقد إلیها «4». لکن فیه تأمّلٌ لو لم یبلغ حدّا یکون کالشرط فی ضمن العقد؛ لأنّ هذا لیس من أفراد المطلق حتّی ینصرف بکون العادة صارفةً له «5».
ثمّ الظاهر: أنّ الحکم المذکور غیر مختصٍّ بظروف السمن و الزیت، بل یعمّ کلَّ ظرفٍ، کما هو ظاهر معقد الإجماع المتقدّم عن فخر الدین رحمه اللّٰه «6» و عبارة النهایة و الوسیلة «7» و الفاضلین و الشهیدین و المحقّق
______________________________
(1) فی «ش»: علمنا.
(2) کتب فی «ش» فوق «عدم»: أحد ظ.
(3) کذا فی «ش» و «خ»، و فی غیرهما: معهما، و صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(4) فی غیر «ش»: إلیهما، و صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(5) کذا فی «ف» و «ش»، و فی سائر النسخ بدل «له»: إلیه.
(6) راجع الصفحة 321.
(7) من هنا إلیٰ قوله: «و المحقق الثانی رحمهم اللّٰه» لم ترد فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 332
الثانی رحمهم اللّٰه «1». و یؤیّده الروایة المتقدّمة عن قرب الإسناد «2».
لکن لا یبعد أن یراد بالظروف خصوص الوعاء المتعارف بیع الشی‌ء فیه و عدم تفریغه منه کقواریر الجُلّاب و العطریّات، لا مطلق اللغوی أعنی: الوعاء. و یحتمل العموم، و هو ضعیف.
نعم، یقوی تعدیة الحکم إلی کلّ مصاحب للمبیع یتعارف بیعه معه کالشمع فی الحلیّ المصوغة «3» من الذهب و الفضّة؛ و کذا للمظروف «4» الذی یقصد ظرفه بالشراء إذا کان وجوده فیه تبعاً له کقلیل من الدبس فی الزقاق «5». و أمّا تعدیة الحکم إلی کلّ ما ضمّ إلی المبیع ممّا لا یراد بیعه معه فممّا لا ینبغی احتماله.
______________________________
(1) راجع النهایة: 401، و الوسیلة: 246، و القواعد 1: 129، و التحریر 1: 179، و اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 284، و المسالک 3: 182، و جامع المقاصد 4: 115.
(2) تقدمت فی الصفحة 328.
(3) فی «م»، «ش» و «ص»: المصنوعة.
(4) کذا فی «ش»، و فی «ن» و محتمل «ف»: «المظروف»، و فی سائر النسخ: الظروف.
(5) فی «ف» و نسخة بدل «خ» زیادة: للمحافظة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 333

علی المشهور، بل لم یوجد قائلٌ بخلافه من الخاصّة إلّا ما أرسله فی الروضة «1»، و نسب فی التذکرة إلی بعض العامّة «2»، استناداً إلی أنّ وزن ما یباع وزناً غیر معلوم، و الظرف لا یباع وزناً، بل لو کان موزوناً لم ینفع مع جهالة وزن کلّ واحد و اختلاف قیمتهما، فالغرر الحاصل فی بیع «3» الجزاف حاصل هنا.
و الذی یقتضیه النظر: أمّا فیما نحن فیه ممّا جُوّز شرعاً بیعُه منفرداً عن الظرف مع جهالة وزنه فالقطع بالجواز منضمّاً؛ إذ لم یحصل بالانضمام «4» مانعٌ، و لا ارتفع شرط.
و أمّا فی غیره من أحد المنضمّین اللذین «5» لا یکفی فی بیعه منفرداً
______________________________
(1) الروضة البهیّة 3: 284.
(2) التذکرة 1: 471.
(3) فی «ع»: البیع.
(4) فی غیر «ف»: من الانضمام.
(5) کذا فی النسخ، و فی مصحّحة «ن» و نسخة بدل «خ» و «ع»: الذی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 334
معرفة وزن المجموع، فالقطع بالمنع مع لزوم الغرر الشخصی، کما لو باع سبیکةً من ذهبٍ مردّدٍ بین مائة مثقالٍ و ألف مع و صلة من رصاص قد بلغ وزنهما «1» ألفی مثقال، فإنّ الإقدام علی هذا البیع «2» إقدامٌ علی ما فیه خطرٌ یستحقّ لأجله اللوم من العقلاء.
و أمّا مع انتفاء الغرر الشخصی و انحصار المانع فی النصّ الدالّ علی لزوم الاعتبار بالکیل و الوزن «3» و الإجماع المنعقد علی بطلان البیع إذا کان المبیع مجهول «4» المقدار فی المکیل و الموزون، فالقطع بالجواز؛ لأنّ النصّ و الإجماع إنّما دلّا «5» علی لزوم اعتبار المبیع، لا کلِّ جزءٍ منه.
و لو کان أحد الموزونین یجوز بیعه منفرداً مع معرفة وزن المجموع دون الآخر، کما لو فرضنا جواز بیع الفضّة المحشّی بالشمع و عدم جواز بیع الشمع کذلک، فإن فرضنا الشمع تابعاً لا یضرّ جهالته، و إلّا فلا.
ثمّ إنّ بیع المظروف مع الظرف یتصوّر علی صورٍ:
إحداها: أن یبیعه مع ظرفه «6» بعشرة مثلًا، فیقسّط الثمن علی
______________________________
(1) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: وزنها.
(2) فی غیر «ف»، «ن» و «ش»: المبیع.
(3) راجع الوسائل 12: 254، الباب 4 من أبواب عقد البیع و شروطه، و غیره من الأبواب.
(4) فی «ص»: المجهول.
(5) فی غیر «ص»: دلّ.
(6) کذا فی «خ» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أن یبیعه و ما فی ظرفه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 335
قیمتی کلٍّ من المظروف و الظرف لو احتیج إلی التقسیط، فإذا قیل: قیمة الظرف درهمٌ و قیمة المظروف تسعةٌ، کان للظرف عُشر الثمن.
الثانیة: أن یبیعه مع ظرفه بکذا علی أنّ کلّ رطلٍ من المظروف بکذا، فیحتاج إلی إندار مقدارٍ للظرف، و یکون قیمة الظرف ما بقی بعد ذلک. و هذا فی معنی بیع کلٍّ منهما منفرداً.
الثالثة: أن یبیعه مع الظرف کلَّ رطلٍ بکذا علی أن یکون التسعیر للظرف و المظروف. و طریقة التقسیط لو احتیج إلیه کما فی المسالک-: أن یوزن الظرف منفرداً و ینسب إلی الجملة و یؤخذ له من الثمن بتلک النسبة «1»، و تبعه علی هذا غیر واحدٍ «2». و مقتضاه: أنّه لو کان الظرف رطلین و المجموع عشرة أُخذ له خمس الثمن.
و الوجه فی ذلک: ملاحظة الظرف و المظروف شیئاً واحداً، حتّی أنّه یجوز أن یفرض تمام الظرف کسراً مشاعاً من المجموع لیساوی ثمنه ثمن «3» المظروف. فالمبیع کلّ رطلٍ من هذا المجموع، لا من المرکّب من الظرف و المظروف، لأنّه إذا باع کلّ رطل من الظرف و المظروف بدرهمٍ مثلًا وزّع الدرهم علی الرطل و المظروف «4» بحسب قیمة مثلهما. فإذا کان
______________________________
(1) المسالک 3: 281.
(2) مثل السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 754، و صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 234 235.
(3) فی غیر «ف» بدل «ثمن»: من.
(4) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: «الرطل المظروف»، و صحّحت فی «ن» ب: الظرف و المظروف.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 336
قیمة خمس الرطل المذکور الذی هو وزن الظرف الموجود فیه مساویاً لقیمة أربعة الأخماس التی هی مقدار المظروف الموجود، فکیف یقسّط الثمن علیه أخماساً؟
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 337

لیعرف صحیح العقد من «2» فاسده و یسلم من الربا.
و عن إیضاح النافع: أنّه قد یجب «3». و هو ظاهر عبارة الحدائق أیضاً «4». و کلام المفید رحمه اللّٰه فی المقنعة أیضاً لا یأبی الوجوب؛ لأنّه بعد ذکر قوله تعالی لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «5»، و قوله تعالی أَنْفِقُوا مِنْ طَیِّبٰاتِ مٰا کَسَبْتُمْ وَ مِمّٰا أَخْرَجْنٰا لَکُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَ لٰا تَیَمَّمُوا الْخَبِیثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ «6» قال: فندب إلی الإنفاق
______________________________
(1) انظر النهایة: 371.
(2) فی «ف»: عن.
(3) لا یوجد لدینا إیضاح النافع، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 132.
(4) راجع الحدائق 18: 19 و 23.
(5) النساء: 29.
(6) البقرة: 267.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 338
من طیّب الاکتساب، و نهی عن طلب الخبیث للمعیشة و الإنفاق، فمن لم یعرف فرق ما بین الحلال من المکتسب و الحرام لم یکن مجتنباً للخبیث من الأعمال، و لا کان علی ثقةٍ فی تفقّهٍ «1» من طیّب الاکتساب، و قال تعالی أیضاً ذٰلِکَ بِأَنَّهُمْ قٰالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبٰا وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا «2»، فینبغی أن یعرف البیع المخالف للربا لیعلم بذلک ما أحلّ اللّٰه و حرّم من المتاجر و الاکتساب. و جاءت الروایة عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه کان یقول: «من اتّجر بغیر علمٍ فقد ارتطم فی الربا، ثمّ ارتطم» «3».
ثمّ قال: قال الصادق علیه السلام: «من أراد التجارة فلیتفقّه فی دینه؛ لیعلم بذلک ما یحلّ له ممّا یحرم علیه، و من لم یتفقّه فی دینه ثمّ اتّجر تورّط فی الشبهات» «4»، انتهی «5».
أقول: ظاهر کلامه رحمه اللّٰه الوجوب، إلّا أنّ تعبیره بلفظ «ینبغی» ربما یُدّعی ظهوره فی الاستحباب، إلّا أنّ الإنصاف «6» أنّ ظهوره لیس بحیث یعارض «7» ظهور ما فی کلامه فی الوجوب من باب المقدّمة، فإنّ معرفة الحلال و الحرام واجبةٌ علی کلّ أحدٍ بالنظر إلی ما یبتلی به «8» من
______________________________
(1) فی «ن» و «ص»: نفقةٍ، و الصواب: «نفقته»، کما فی نسخة من المصدر.
(2) البقرة: 275.
(3) الوسائل 12: 283، الباب الأوّل من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.
(4) الوسائل 12: 283، الباب الأوّل من أبواب آداب التجارة، الحدیث 4.
(5) المقنعة: 590 591.
(6) لم ترد «أنّ الإنصاف» فی «ف».
(7) فی غیر «ف» و «ش»: «یتعارض»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(8) فی «ف»: «یبتنی علیه»، و فی «م» و «ع»: یبتنی به.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 339
الأُمور. و لیس معرفة جمیعها ممّا یتعلّق بالإنسان وجوبها فوراً دفعةً، بل عند الالتفات إلی احتمال الحرمة فی فعلٍ یرید أن یفعله، أو عند إرادة الإقدام علی أفعالٍ یعلم بوجود الحرام بینها، فإنّه معاقبٌ علی ما یفعله من الحرام لو ترک التعلّم و إن لم یلتفت عند فعله إلی احتمال تحریمه، فإنّ التفاته السابق و علمه بعدم خلوّ ما یرید مزاولتها من الأفعال من الحرام کافٍ فی حسن العقاب، و إلّا لم یعاقب أکثر الجهّال علی أکثر المحرّمات؛ لأنّهم یفعلونها و هم غیر ملتفتین إلی احتمال حرمتها عند الارتکاب.
و لذا أجمعنا علی أنّ الکفّار یعاقبون علی الفروع. و قد ورد ذمّ الغافل المقصّر فی معصیته، فی غیر واحدٍ من الأخبار «1».
ثمّ لو قلنا بعدم العقاب علی فعل المحرّم الواقعی الذی یفعله من غیر شعورٍ «2» کما هو ظاهر جماعةٍ تبعاً للأردبیلی رحمه اللّٰه-: من عدم العقاب علی الحرام المجهول حرمته عن تقصیرٍ؛ لقبح خطاب الغافل، فیقبح عقابه. لکن «3» تحصیل العلم و إزالة الجهل واجبٌ علی هذا القول، کما اعترفوا به.
و الحاصل: أنّ التزام عدم عقاب الجاهل المقصّر لا «4» علی فعل الحرام، و لا علی ترک التعلّم إلّا إذا کان حین الفعل ملتفتاً إلی احتمال
______________________________
(1) راجع الکافی 1: 40، باب سؤال العالم، الحدیث 1 و 2، و البحار 1: 177 178، الحدیث 58.
(2) فی غیر «ش»: «من شعور»، إلّا أنّها صحّحت فی بعض النسخ بما فی المتن.
(3) فی النسخ زیادة: «وجوب»، لکن شطب علیها فی «ن».
(4) کلمة «لا» من «ش» و نسخة بدل «خ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 340
تحریمه لا یوجد له وجهٌ، بعد ثبوت أدلّة التحریم، و وجوب طلب العلم علی کلّ مسلمٍ، و عدم تقبیح عقاب من التفت إلی وجود الحرام فی أفراد البیع التی یزاولها تدریجاً علی ارتکاب الحرام فی هذا «1» الأثناء و إن لم یلتفت حین إرادة ذلک الحرام.
ثمّ إنّ المقام یزید علی غیره بأنّ الأصل فی المعاملات الفساد، فالمکلّف إذا أراد التجارة و بنی علی التصرّف فیما یحصل فی یده من أموال الناس «2» علی وجه العوضیّة یحرم علیه ظاهراً الإقدام علی کلّ تصرّفٍ منها بمقتضی أصالة عدم انتقاله إلیه إلّا مع العلم بإمضاء الشارع لتلک المعاملة، و یمکن أن یکون فی قوله علیه السلام: «التاجر فاجر، و الفاجر فی النار إلّا من أخذ الحقّ و أعطی الحقّ» «3» إشارةٌ إلی هذا المعنی، بناءً علی أنّ الخارج من العموم لیس إلّا من علم بإعطاء الحقّ و أخذ الحقّ.
فوجوب معرفة المعاملة الصحیحة فی هذا المقام «4» شرعیٌّ، لنهی الشارع عن التصرّف فی مالٍ لم یعلم انتقاله إلیه، بناءً علی أصالة عدم انتقاله إلیه. و فی غیر هذا المقام عقلیٌّ مقدّمیٌّ لئلّا یقع فی الحرام.
و کیف کان، فالحکم باستحباب التفقّه للتاجر محلّ نظر، بل الأولی وجوبه علیه عقلًا و شرعاً، و إن کان وجوب معرفة باقی المحرّمات من باب العقل فقط.
______________________________
(1) فی «ص»: هذه.
(2) لم یرد «الناس» فی غیر «ف» و «ش» و نسخة بدل «خ».
(3) الوسائل 12: 282، الباب الأوّل من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل، و الصفحة 285، الباب 2 من الأبواب، الحدیث 5.
(4) أی: مقام إرادة التصرّف فی مالٍ کان سابقاً للغیر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 341
و یمکن توجیه کلامهم بإرادة التفقّه الکامل لیطّلع علی مسائل الربا الدقیقة و المعاملات الفاسدة کذلک، و یطّلع علی موارد الشبهة و المعاملات الغیر الواضحة الصحّة فیجتنب عنها فی العمل، فإنّ القدر الواجب هو معرفة المسائل العامّة البلوی، لا الفروع الفقهیّة المذکورة فی المعاملات.
و یشهد للغایة الأُولی قوله علیه السلام فی مقام تعلیل وجوب التفقّه: «إنّ الربا أخفی من دبیب النملة علی الصفا» «1»، و للغایة الثانیة قول الصادق علیه السلام فی الروایة المتقدّمة: «من لم یتفقّه ثمّ اتّجر تورّط فی الشبهات» «2»، لکن ظاهر صدره الوجوب، فلاحظ.
و قد حکی توجیه کلامهم بما ذکرنا عن غیر واحد «3». و لا یخلو عن وجهٍ فی مقام التوجیه.
ثمّ إنّ التفقّه فی مسائل التجارة لمّا کان مطلوباً للتخلّص عن المعاملات الفاسدة التی أهمّها الربا الجامعة بین أکل المال بالباطل و ارتکاب الموبقة الکذائیّة لم یعتبر فیه کونه عن اجتهاد، بل یکفی فیه التقلید الصحیح، فلا تعارض بین أدلّة التفقّه هنا، و أدلّة تحصیل المعاش.
نعم، ربما أُورد «4» فی هذا المقام و إن کان خارجاً عنه التعارض
______________________________
(1) الوسائل 12: 282، الباب الأوّل من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.
(2) تقدّمت فی الصفحة 338.
(3) لم نعثر علی حکایة هذا التوجیه بعینه فی کلام الفقهاء، نعم یظهر ممّا قاله المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 116 و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 451، و راجع مفتاح الکرامة 4: 132، و فیه: بل قد یجب کما فی إیضاح النافع.
(4) أورده صاحب الحدائق فی الحدائق 18: 9 و 15 و غیره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 342
بین أدلّة طلب مطلق العلم، الشامل لمعرفة مسائل العبادات و أنواع المعاملات المتوقّف علی الاجتهاد، و بین أدلّة طلب الاکتساب و الاشتغال فی تحصیل المال لأجل الإنفاق علی من ینبغی أن ینفق علیه، و ترک إلقاء کَلِّه علی الناس الموجب لاستحقاق اللعن، فإنّ الأخبار من الطرفین کثیرة.
یکفی فی طلب الاکتساب ما ورد: من أنّه «أوحی اللّٰه تعالی إلی داود علی نبیّنا و آله و علیه السلام: یا داود إنّک نِعْم العبد لولا أنّک تأکل من بیت المال و لا تعمل بیدک شیئاً. فبکی علیه السلام أربعین صباحاً ثمّ ألان اللّٰه تعالی له الحدید، و کان یعمل کلّ یوم درعاً و یبیعه بألف درهم، فعمل ثلاثمائة و ستّین درعاً فباعها و استغنی عن بیت المال .. الحدیث» «1». و ما أرسله فی الفقیه عن الصادق علیه السلام: «لیس منّا من ترک دنیاه لآخرته، أو آخرته لدنیاه» «2»، و أنّ «العبادة سبعون جزءاً أفضلها طلب الحلال» «3».
و أمّا الأخبار فی طلب العلم و فضله فهی أکثر من أن تذکر، و أوضح من أن تحتاج إلی الذکر.
و ذکر فی الحدائق: أنّ الجمع بینهما بأحد وجهین:
أحدهما و هو الأظهر بین علمائنا-: تخصیص أخبار وجوب طلب الرزق بأخبار وجوب طلب العلم، و یقال بوجوب ذلک علی
______________________________
(1) الوسائل 12: 22، الباب 9 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث 3.
(2) الفقیه 3: 156، الحدیث 3568، و الوسائل 12: 49، الباب 28 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث الأوّل.
(3) الوسائل 12: 11، الباب 4 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 343
غیر طالب العلم المشتغل بتحصیله «1» و استفادته و تعلیمه و إفادته. قال: و بهذا الوجه صرّح الشهید الثانی رحمه اللّٰه فی رسالته المسمّاة ب «منیة المرید فی آداب المفید و المستفید» حیث قال فی جملة شرائط العلم:
و أن یتوکّل علی اللّٰه و یفوّض أمره إلیه، و لا یعتمد علی الأسباب فیوکل إلیها «2» و تکون «3» وبالًا علیه، و لا علی أحدٍ من خلق اللّٰه تعالی، بل یلقی مقالید أمره إلی اللّٰه تعالی، یظهر له من نفحات قدسه و لحظات أُنسه ما به یحصل مطلوبه و یصلح به مراده. و قد ورد فی الحدیث عن النبی صلّی اللّٰه علیه و آله أنّ اللّٰه تعالی قد تکفّل لطالب العلم برزقه عمّا ضمنه لغیره» بمعنی: أنّ غیره یحتاج إلی السعی علی الرزق حتّی یحصل له، و طالب العلم لا یُکلَّف بذلک بل بالطلب، و کفاه مئونة الرزق إن أحسن النیّة، و أخلص القربة. و عندی فی ذلک من الوقائع ما لو جمعته [بلغ «4»] ما لا یعلمه إلّا اللّٰه من حسن صنع اللّٰه تعالی [و جمیل معونته منذ «5»] ما اشتغلت بالعلم، و هو مبادی عشر الثلاثین و تسعمائة إلی یومنا هذا، و هو منتصف شهر رمضان سنة ثلاث و خمسین و تسعمائة. و بالجملة، لیس الخبر کالعیان. و روی شیخنا المقدّم محمّد بن یعقوب الکلینی قدّس سرّه بإسناده إلی الحسین بن علوان، قال: کنّا فی مجلسٍ نطلب
______________________________
(1) فی «ف»: «المستقلّ بتحصیله»، و فی سائر النسخ: «المستقل تحصیله»، و ما أثبتناه من المصدر و مصحّحة «ن».
(2) فی النسخ: فیتوکّل علیها، و الصواب ما أثبتناه من المصدر.
(3) کذا فی «ن» و المصدر، و فی سائر النسخ: «و یکون»، و فی بعضها: فیکون.
(4) من المصدر.
(5) من المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 344
فیه العلم، و قد نفدت نفقتی فی بعض الأسفار، فقال لی بعض أصحابی: من تؤمّل لما قد نزل بک؟ فقلت: فلاناً، فقال: إذاً و الهّٰ لا تسعف بحاجتک و لا تبلغ أملک و لا تنجح طلبتک! قلت: و ما عِلمُک رحمک اللّٰه؟ قال: إنّ أبا عبد اللّٰه علیه السلام حدّثنی: أنّه قرأ فی بعض کتبه: «إنّ اللّٰه تبارک و تعالی یقول: و عزّتی و جلالی و مجدی و ارتفاعی «1» علی عرشی لأقطعنّ أمل کلِّ مؤمّل غیری بالیأس، و لأکسونَّه ثوب المذلّة عند الناس، و لأُنحینّه من قربی، و لأُبعّدنّه من و صلی، أ یُؤَمِّلُ غیری فی الشدائد و الشدائد بیدی؟! و یرجو غیری و یقرع باب غیری و بیدی مفاتیح الأبواب و هی مغلّقة، و بابی مفتوح لمن دعانی، فمن ذا الذی أمّلنی لنوائبه فقطعته دونها؟ و من ذا الذی رجانی لعظیمة فقطعت رجاءه منّی؟ جعلت آمال عبادی عندی محفوظة، فلم یرضوا بحفظی، و ملأت سماواتی ممّن لا یملّ من تسبیحی، و أمرتهم أن لا یغلقوا الأبواب بینی و بین عبادی، فلم یثقوا بقولی. أ لم یعلم من طَرَقَتْه نائبة من نوائبی أنّه لا یملک کشفها أحد غیری إلّا مِن بعد إذنی، فما لی أراه لاهیاً عنّی؟ أعطیته بجودی ما لم یسألنی، ثمّ انتزعته عنه «2» فلم یسألنی ردّه و سأل غیری، أ فترانی أبدأ بالعطایا قبل المسألة ثمّ اسأل فلا أُجیب سائلی؟ أ بخیل أنا فیبخّلنی عبدی؟ أ وَ لیس الجود و الکرم لی؟ أ وَ لیس العفو و الرحمة بیدی؟ أ وَ لیس أنا محلّ الآمال، فمن یقطعها دونی؟
______________________________
(1) کذا فی «ص» و الحدائق و منیة المرید و الکافی، و فی النسخ: «و ارتفاع مکانی».
(2) فی غیر «ف»: منه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 345
أ فلا یخشی «1» المؤمّلون أن یؤمّلوا غیری؟ فلو أنّ أهل سماواتی و أهل أرضی أمّلوا جمیعاً ثمّ أعطیت کلّ واحد منهم مثل ما أمّل الجمیع ما انتقص من ملکی مثل عضو ذرّة، و کیف ینقص مُلْکٌ أنا قیّمه؟ فیا بؤساً للقانطین من رحمتی! و یا بؤساً لمن عصانی و لم یراقبنی!» انتهی الحدیث الشریف، و انتهی کلام شیخنا الشهید رحمه اللّٰه «2».
قال فی الحدائق: و یدلّ علی ذلک بأصرح دلالة ما رواه فی الکافی بإسناده إلی أبی إسحاق السبیعی عمّن حدّثه، قال: سمعت أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: «أیّها الناس، إنّ کمال الدین طلب العلم و العمل به، أ لا و إنّ طلب العلم أوجب علیکم من طلب المال، إنّ المال مقسوم مضمون لکم قد قسّمه عادل بینکم و ضمنه لکم، و سَیَفی لکم، و العلم مخزون عند أهله، و قد أُمرتم بطلبه من أهله فاطلبوه .. الخبر» «3».
قال: و یؤکّده ما رواه فی الکافی بسنده عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله: «یقول اللّٰه عزّ و جلّ: و عزّتی و جلالی و کبریائی و نوری، و عظمتی و عُلُوِّی و ارتفاع مکانی «4» لا یؤثر عبد هوای علی هواه إلّا استحفظته ملائکتی، و کفّلت السماوات و الأرضین
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «خ» و نسخة بدل بعض النسخ، و فی سائر النسخ: أ فلا یستحی.
(2) منیة المرید: 62 63، و راجع الکافی 2: 66، الحدیث 7.
(3) الکافی 1: 30، الحدیث 4.
(4) فی الحدائق و الکافی بعد القسم: لا یؤثر عبد هواه علی هوای إلّا شتّتّ علیه أمره، و لبّست علیه دنیاه و شغلت قلبه بها، و لم اوته منها إلّا ما قدّرت له، و عزّتی و جلالی و عظمتی و نوری و علوّی و ارتفاع مکانی .. إلخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 346
رزقه، و کنت له من وراء تجارة کلّ تاجر، فتأتیه الدنیا و هی راغمة «1» «2». انتهی کلامه «3».
و أنت خبیر بأنّ ما ذکره من کلام الشهید رحمه اللّٰه و ما ذکره من الحدیث القدسی لا ارتباط له بما ذکر من دفع التنافی بین أدلّة الطرفین؛ لأنّ ما ذکر «4» من التوکّل علی اللّٰه و عدم ربط القلب بغیره «5» لا ینافی الاشتغال بالاکتساب؛ و لذا کان أمیر المؤمنین صلوات اللّٰه علیه و علی أخیه و زوجته و ولدیه و ذرّیته جامعاً بین أعلی مراتب التوکّل و أشدّ مشاقّ الاکتساب، و هو الاستقاء لحائط الیهودی «6»، و لیس الشهید أیضاً فی مقام أنّ طلب العلم أفضل من التکسّب و إن کان أفضل، بل فی مقام أنّ طالب العلم إذا اشتغل بتحصیل العلم فلیکن منقطعاً عن الأسباب الظاهرة الموجودة غالباً لطلّاب العلوم من الوظائف المستمرّة
______________________________
(1) کذا فی المصدر، و لکن فی النسخ: «زاعمة»، و قال المامقانی بعد أن أثبتها بالزای و العین المهملة-: فی نسخة من الحدائق و فی الوسائل المصحّحة علی خطّ المؤلف «راغمة» بالراء المهملة و العین المعجمة، و معنی الکلمة حینئذٍ: «ذلیلة منقادة» (غایة الآمال: 478).
(2) فی النسخ زیادة: «الحدیث»، و الظاهر أنّه لا وجه لها، لأنّ الحدیث مذکور بتمامه، راجع الکافی 2: 335، الحدیث 2.
(3) الحدائق 18: 9 12.
(4) فی «ص»: ما ذکره.
(5) فی غیر «ص» و مصحّحة «ن»: لغیره.
(6) کما نقله ابن أبی الحدید فی مقدّمة شرحه لنهج البلاغة 1: 22، و عنه البحار 41: 144.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 347
من السلاطین، و الحاصلة من الموقوفات للمدارس و أهل العلم، و الموجودة الحاصلة غالباً للعلماء و المشتغلین من معاشرة السلطان و أتباعه و المراودة مع التجار و الأغنیاء و العلماء الذین لا ینتفع منهم إلّا بما فی أیدیهم من وجوه الزکوات و ردّ المظالم و الأخماس و شبه ذلک، کما کان ذلک «1» متعارفاً فی ذلک الزمان، بل فی کلّ زمان، فربما جعل الاشتغال بالعلم بنفسه سبباً للمعیشة من الجهات التی ذکرناها.
و بالجملة، فلا شهادة فیما ذکر من کلام الشهید رحمه اللّٰه من أوّله إلی آخره و ما أضاف إلیه من الروایات فی الجمع المذکور، أعنی: تخصیص أدلّة طلب الحلال بغیر طالب العلم.
ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّ کلّا من طلب العلم و طلب الرزق ینقسم إلی الأحکام الأربعة أو الخمسة.
و لا ریب أنّ المستحبّ من أحدهما لا یزاحم الواجب، و لا الواجب الکفائی الواجب العینی. و لا إشکال أیضاً فی أنّ الأهمّ من الواجبین العینیّین «2» مقدّم علی غیره؛ و کذا الحکم فی الواجبین الکفائیّین مع ظنّ قیام الغیر به. و قد یکون کسب الکاسب مقدّمة لاشتغال غیره بالعلم، فیجب أو یستحبّ مقدّمة.
بقی الکلام فی المستحبّ من الأمرین عند فرض عدم إمکان الجمع بینهما، و لا ریب فی تفاوت الحکم بالترجیح باختلاف الفوائد المرتّبة علی الأمرین.
______________________________
(1) لم ترد «ذلک» فی غیر «ف».
(2) فی غیر «ف»: المعینین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 348
فربّ من لا یحصل له باشتغاله بالعلم إلّا شی‌ء قلیل لا یترتّب علیه کثیر فائدة، و یترتّب علی اشتغاله بالتجارة فوائد کثیرة، منها: تکفّل أحوال المشتغلین من ماله أو مال أقرانه من التجار المخالطین معه علی وجه الصلة أو الصدقة الواجبة و المستحبّة، فیحصل بذلک ثواب الصدقة و ثواب الإعانة الواجبة أو المستحبّة علی تحصیل العلم.
و ربّ من یحصّل بالاشتغال مرتبةً عالیةً من العلم یُحیی بها فنون علم الدین، فلا یحصل له من کسبه إلّا قلیل من الرزق؛ فإنّه لا إشکال فی أنّ اشتغاله بالعلم و الأکل من وجوه الصدقات أرجح. و ما ذکر من حدیث داود علی نبیّنا و آله و علیه السلام «1» فإنّما هو لعدم مزاحمة اشتغاله بالکسب لشی‌ء من وظائف النبوّة و الریاسة العلمیّة.
و بالجملة، فطلب کلٍّ من العلم و الرزق إذا لوحظ المستحبّ منهما من حیث النفع العائد إلی نفس الطالب کان طلب العلم أرجح، و إذا لوحظ من جهة النفع الواصل إلی الغیر کان اللازم ملاحظة مقدار النفع الواصل.
فثبت من ذلک کلّه: أنّ تزاحم هذین المستحبّین کتزاحم سائر المستحبّات المتنافیة، کالاشتغال بالاکتساب أو طلب العلم الغیر الواجبین مع المسیر إلی الحجّ «2» أو إلی مشاهد الأئمة علیهم السلام، أو مع السعی فی قضاء حوائج الإخوان الذی لا یجامع طلب العلم أو المال الحلال، إلی غیر ذلک، ممّا لا یحصی.
______________________________
(1) ذکره فی الصفحة 342.
(2) فی «ش» کتب فوق «الحجّ»: المستحبّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 349

لا خلاف فی مرجوحیّة تلقّی الرکبان بالشروط الآتیة، و اختلفوا فی حرمته و کراهته، فعن التقی «1» و القاضی «2» و الحلّی «3» و العلّامة فی المنتهی «4»: الحرمة، و هو المحکی عن ظاهر الدروس «5» و حواشی المحقّق الثانی «6».
______________________________
(1) حکاه عنه فی المختلف 5: 42 و لکن لم نعثر فی الکافی إلّا علیٰ هذه العبارة: «و یکره تلقّی الرکبان»، انظر الکافی فی الفقه: 360.
(2) حکاه عنه أیضاً العلّامة فی المختلف، و لکن لم نعثر علیه فی ما بأیدینا من کتبه قدّس سرّه.
(3) السرائر 2: 237.
(4) المنتهیٰ 2: 1005.
(5) حکاه السیّد الطباطبائی فی الریاض (الطبعة الحجریة) 1: 521، و انظر الدروس 3: 179، و لکن کلامه صریح فی الحرمة کما قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 102.
(6) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 102 عن حواشیه الثلاثة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 350
و عن الشیخ و ابن زهرة: لا یجوز «1». و أوَّلَ فی المختلف عبارة الشیخ بالکراهة «2».
و هی أی الکراهة «3» مذهب الأکثر، بل عن إیضاح النافع: أنّ الشیخ ادّعی الإجماع علی عدم التحریم «4». و عن نهایة الإحکام: تلقّی الرکبان مکروه عند أکثر علمائنا، و لیس حراماً إجماعاً «5».
و مستند التحریم ظواهر الأخبار:
منها: ما عن منهال القصّاب، قال: «قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: لا تلقّ «6»، فإنّ رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله نهی عن التلقّی. قلت: و ما حدّ التلقّی؟ قال: ما دون غدوة أو روحة، قلت: و کم الغدوة و الروحة؟ قال: أربعة فراسخ. قال ابن أبی عمیر: و ما فوق ذلک فلیس بتلقٍّ» «7».
______________________________
(1) حکاه عن الشیخ العلّامة فی المختلف 5: 43، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 102، و أمّا عن ابن زهرة فلم نعثر علی الحکایة عنه بلفظ «لا یجوز»، بل حکی السیّد العاملی عنه فی مفتاح الکرامة 4: 101 بلفظ «نهی». راجع المبسوط 2: 160، و الخلاف 3: 172، کتاب البیوع، المسألة 282، و الغنیة: 216، و فیه: «و نهی عن تلقّی الرکبان» کما حکاه السیّد العاملی عنه.
(2) المختلف 5: 43.
(3) لم ترد «أی الکراهة» فی «ف».
(4) لا یوجد الإیضاح عندنا، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 101.
(5) نهایة الإحکام 2: 517.
(6) لم ترد «لا تلقّ» فی النسخ، و استدرکت فی «ش» و «ص» من المصدر.
(7) الوسائل 12: 326، الباب 36 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 351
و فی خبر عروة: «لا یتلقّی «1» أحدکم تجارةً خارجاً من المصر، و لا یبیع «2» حاضرٌ لبادٍ، و المسلمون یرزق اللّٰه بعضَهم من بعضٍ» «3».
و فی روایةٍ أُخری: «لا تلقِّ و لا تشترِ ما یتلقّی و لا تأکل منه» «4».
و ظاهر النهی عن الأکل کونه لفساد المعاملة، فیکون أکلًا بالباطل، و لم یقل به إلّا الإسکافی «5».
و عن ظاهر المنتهی: الاتّفاق علی خلافه «6»، فتکون الروایة مع ضعفها مخالفة لعمل الأصحاب، فتقصر عن إفادة الحرمة و الفساد.
نعم لا بأس بحملها علی الکراهة لو وجد القول بکراهة الأکل ممّا یُشتری من المتلقّی، و لا بأس به حسماً لمادّة التلقّی.
و ممّا ذکرنا یعلم: أنّ النهی فی سائر الأخبار أیضاً محمولٌ علی الکراهة، الموافقة «7» للأصل مع ضعف الخبر و مخالفته للمشهور.
______________________________
(1) فی «ن» و نسخة بدل «خ»: لا یتلقّ.
(2) کذا فی «ش» و فی «ن» و «ص»: «و لا یَبع»، و فی سائر النسخ: و لا بیع.
(3) أورد صدره فی الوسائل 12: 326، الباب 36 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 5، و ذیله فی الصفحة 327، الباب 37 من الأبواب، الحدیث الأوّل.
(4) الوسائل 12: 326، الباب 36 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3.
(5) لا یوجد لدینا کتابه، نعم حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 44، و الشهید فی الدروس 3: 179، و غیرهما.
(6) حکاه المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 58، و راجع المنتهی 2: 1005، و فیه: فالبیع صحیح فی قول عامّة العلماء.
(7) فی «ش»: لموافقته.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 352
ثمّ إنّ حدّ التلقّی أربعة فراسخ، کما فی کلام بعض «1». و الظاهر أنّ مرادهم خروج الحدّ عن المحدود؛ لأنّ الظاهر زوال المرجوحیّة إذا کان أربعة فراسخ. و قد تبعوا بذلک مرسلة الفقیه.
و روی: «أنّ حدّ التلقّی روحة، فإذا بلغ إلی أربعة فراسخ فهو جَلب» «2»، فإنّ الجمع بین صدرها و ذیلها لا یکون إلّا بإرادة خروج الحدّ عن المحدود. کما أنّ ما فی الروایة السابقة: أنّ حدّه «ما دون غدوة أو روحة» «3» محمولٌ علی دخول الحدّ فی المحدود.
لکن قال فی المنتهی: حدَّ علماؤنا التلقّی بأربعة فراسخ، فکرهوا التلقّی إلی ذلک الحدّ، فإن زاد علی ذلک کان تجارةً و جلباً، و هو ظاهرٌ، لأنّ بمضیّه و رجوعه یکون مسافراً، و یجب علیه القصر فیکون سفراً حقیقیّا إلی أن قال: و لا نعرف بین علمائنا خلافاً فیه «4»، انتهی.
و التعلیل بحصول السفر الحقیقی یدلّ علی مسامحة فی التعبیر، و لعلّ الوجه فی التحدید بالأربعة: أنّ الحصول «5» علی الأربعة بلا زیادة و نقیصة نادر، فلا یصلح أن یکون ضابطاً لرفع الکراهة؛ إذ لا یقال: إنّه وصل إلی الأربعة إلّا إذا تجاوز عنها و لو یسیراً.
______________________________
(1) نسبه فی المنتهی (2: 1006) إلی علمائنا کما سیأتی عنه، و قال فی الحدائق: «الظاهر أنّه لا خلاف بین أصحابنا»، و راجع لسائر التعابیر مفتاح الکرامة 4: 105.
(2) الفقیه 3: 274، الحدیث 3990، و الوسائل 12: 327، الباب 36 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 6.
(3) تقدّمت فی الصفحة 350، و هی روایة منهال القصّاب.
(4) المنتهی 2: 1006.
(5) فی «ش»: الوصول.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 353
فالظاهر أنّه لا إشکال فی أصل الحکم و إن وقع اختلافٌ فی التعبیر فی النصوص و الفتاوی.
ثمّ إنّه لا إشکال فی اعتبار القصد؛ إذ بدونه لا یصدق عنوان التلقّی، فلو تلقّی الرکب فی طریقه ذاهباً أو جائیاً لم یکره المعاملة معهم. و کذا فی اعتبار قصد المعاملة من المتلقّی، فلا یکره لغرضٍ آخر و لو اتّفقت المعاملة.
قیل: ظاهر التعلیل فی روایة عروة المتقدّمة «1» اعتبار جهل الرکب بسعر البلد «2».
و فیه: أنّه مبنیٌّ علی عدم اختصاص القید بالحکم الأخیر، فیحتمل أن تکون العلّة فی کراهة التلقی مسامحة الرکب فی المیزان بما لا یتسامح به المتلقی، أو مظنّة حبس المتلقّین ما اشتروه، أو ادّخاره عن أعین الناس و بیعه تدریجاً. بخلاف ما إذا أتی الرکب و طرحوا أمتعتهم فی الخانات و الأسواق، فإنّ له أثراً بیّناً فی امتلاء أعین الناس خصوصاً الفقراء وقت الغلاء إذا اتی بالطعام.
و کیف کان، فاشتراط الکراهة بجهلهم بسعر البلد محلّ مناقشة.
ثمّ إنّه لا فرق بین أخذ المتلقّی بصیغة البیع أو الصلح أو غیرهما. نعم، لا بأس باستیهابهم و لو بإهداء شی‌ءٍ إلیهم.
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 351.
(2) لم نعثر علی هذا التعبیر بعینه، نعم قال فی المسالک بعد أن ذکر قید جهل الرکب-: «کما یشعر به التعلیل»، و قال مثله فی الجواهر، و قال فی الحدائق بعد أن ذکر القید-: «أقول: و إلیه یشیر التعلیل فی روایة عروة ..»، انظر المسالک 3: 189، و الجواهر 22: 473، و الحدائق 18: 57.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 354
و لو تلقّاهم لمعاملات أُخر غیر شراء متاعهم، فظاهر الروایات عدم المرجوحیّة.
نعم، لو جعلنا المناط ما یقرب من قوله علیه السلام: «المسلمون یرزق اللّٰه بعضهم من بعض» «1» قوی سرایة الحکم إلی بیع شی‌ءٍ منهم و إیجارهم المساکن و الخانات.
کما أنّه إذا جعلنا المناط فی الکراهة کراهة غبن الجاهل، کما یدلّ علیه النبویّ العامیّ: «لا تلقّوا الجَلَب، فمن تلقّاه و اشتری منه فإذا أتی السوق فهو بالخیار» «2» قوی سرایة الحکم إلی کلّ معاملة توجب غبنهم، کالبیع و الشراء منهم متلقّیاً «3»، و شبه ذلک. لکن الأظهر هو الأوّل.
و کیف کان، فإذا فرض جهلهم بالسعر فثبت «4» لهم الغبن الفاحش کان لهم الخیار. و قد یحکی عن الحلّی ثبوت الخیار و إن لم یکن غبن «5»، و لعلّه لإطلاق «6» النبویّ المتقدّم المحمول علی صورة تبیّنِ الغبن بدخول السوق و الاطّلاع علی القیمة.
و اختلفوا فی کون هذا الخیار علی الفور أو التراخی علی قولین، سیجی‌ء ذکر الأقوی منهما فی مسألة خیار الغبن إن شاء اللّٰه.
______________________________
(1) فی حدیث عروة المتقدّم فی الصفحة 351.
(2) السنن الکبری 5: 348، باب النهی عن تلقّی السلع.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: متلقّی.
(4) فی غیر «ش»: «فیثبت»، لکن صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(5) حکاه فی الجواهر 22: 474، عن ظاهر المحکی عنه، و راجع السرائر 2: 238.
(6) العبارة فی غیر «ف» و «ش» هکذا: و إن لم یکن غبن کإطلاق .. إلخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 355

علی المشهور، کما فی الحدائق «1»، بل عن المنتهی و جامع المقاصد: أنّه محرّم «2» إجماعاً «3».
لروایة ابن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله: الواشمة و المؤتشمة و الناجش و المنجوش ملعونون علی لسان محمّد صلّی اللّٰه علیه و آله» «4».
و فی النبوی المحکیّ عن معانی الأخبار: «لا تناجشوا و لا تدابروا»، قال: و معناه: أن یزید الرجل فی ثمن السلعة و هو لا یرید شراءها؛ لیسمع غیره فیزید بزیادته، و الناجش خائن، و التدابر: الهجران «5»، انتهی کلام الصدوق.
______________________________
(1) الحدائق 18: 44.
(2) فی «ف»: یحرم.
(3) المنتهی 2: 1004، و جامع المقاصد 4: 39.
(4) الوسائل 12: 337، الباب 49 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.
(5) معانی الأخبار: 284، و الوسائل 12: 338، الباب 49 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 356
و الظاهر أنّ المراد بزیادة الناجش: مؤاطاة البائع المنجوش له «1».
______________________________
(1) قال الفیروزآبادی فی القاموس المحیط: النجشُ أن تُواطِئَ رجلًا إذا أراد بیعاً أن تمدحه، أو أن یُرید الإنسان أن یبیع بیاعه فتساومه فیها بثمنٍ کثیرٍ لینظر إلیک ناظرٌ فیقع فیها .. القاموس المحیط 2: 289، مادّة «نجش».
و قال الجوهری فی الصحاح: النَّجْش: أن تزاید فی المبیع لیقع غیرک و لیس من حاجتک. الصحاح 3: 1021، مادّة «نجش».
و قال الفیّومی فی المصباح المنیر: نجش الرجل نجشاً من باب قتل إذا زاد فی سِلعةٍ أکثر من ثمنها و لیس قصده أن یشتریها، بل لِیَغُرَّ غیره فیوقعه فیه، و کذلک فی النکاح و غیره، و الإسم النَّجَشُ. المصباح المنیر: 594، مادّة «نجش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 357

و لم یحصل للمدفوع إلیه ولایة علی ذلک المال من دون الدافع ک: مال الإمام، أو ردّ المظالم المدفوع إلی الحاکم فله صور:
إحداها: أن تظهر «1» قرینة علی عدم جواز «2» رضاه بالأخذ منه، کما إذا عیّن له منه مقداراً قبل الدفع أو بعده. و لا إشکال فی عدم الجواز؛ لحرمة التصرّف فی مال الناس علی غیر الوجه المأذون فیه.
الثانیة: أن تظهر «3» قرینة حالیّة أو مقالیّة علی جواز أخذه منه مقداراً مساویاً لما یدفع إلی غیره أو أنقص أو أزید. و لا إشکال فی الجواز حینئذٍ.
______________________________
(1) فی غیر «ف»: «یظهر»، و هذا أیضاً صحیح من باب الإفعال، و الضمیر المستتر یرجع إلی الدافع.
(2) الظاهر زیادة کلمة «جواز»، و لذا شطب علیها فی «ن».
(3) فی غیر «ف»: «یظهر»، و هذا أیضاً صحیح کما تقدّم فی الهامش السابق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 358
إلّا أنّه قد یشکل الأمر فیما لو اختلف مقدار المدفوع إلی الأصناف المختلفة، کأن عیّن للمجتهدین مقداراً، و للمشتغلین مقداراً، و اعتقده «1» الدافع بعنوان یخالف مُعْتَقَد المدفوع إلیه.
و التحقیق هنا: مراعاة معتقد المدفوع إلیه إن کان عنوان الصنف علی وجه الموضوعیّة، کأن یقول: ادفع إلی کلّ مشتغل کذا و إلی کلّ مجتهد کذا، و خذ أنت ما یخصّک. و إن کان علی وجه الداعی بأن کان عنوان الصنف داعیاً إلی تعیین ذلک المقدار، کان المتّبع اعتقاد الدافع؛ لأنّ الداعی إنّما یتفرّع علی الاعتقاد لا الواقع.
الثالثة: أن لا تقوم قرینة علی أحد الأمرین، و یطلق المتکلّم. و قد اختلف فیه کلماتهم بل کلمات واحد منهم، فالمحکیّ عن وکالة المبسوط «2» و زکاة السرائر «3» و مکاسب النافع «4» و کشف الرموز «5» و المختلف «6» و التذکرة «7» و جامع المقاصد «8»: تحریم الأخذ مطلقاً.
______________________________
(1) فی «ص»: «و اعتقد»، و علی فرض صحّة ما أثبتناه من سائر النسخ، فالضمیر راجع إلی «مقدار المدفوع» أو راجع إلی «غیره» المتقدّم فی أوّل المسألة.
(2) المبسوط 2: 403.
(3) السرائر 1: 463.
(4) المختصر النافع: 118.
(5) کشف الرموز 1: 443 444.
(6) المختلف 5: 24.
(7) التذکرة 1: 583.
(8) جامع المقاصد 4: 43.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 359
و عن النهایة «1» و مکاسب السرائر «2» و الشرائع «3» و التحریر «4» و الإرشاد «5» و المسالک «6» و الکفایة «7»: أنّه یجوز له الأخذ منه إن أطلق من دون زیادة علی غیره. و نسبه فی الدروس إلی الأکثر «8»، و فی الحدائق إلی المشهور «9»، و فی المسالک: هکذا شرط کلّ من سوّغ له الأخذ «10».
و عن نهایة الإحکام «11» و التنقیح «12» و المهذّب البارع «13» و المقتصر «14»: الاقتصار علی نقل القولین.
و عن المهذّب البارع: حکایة التفصیل بالجواز «15» إن کانت الصیغة
______________________________
(1) النهایة: 366.
(2) السرائر 2: 223.
(3) الشرائع 2: 12.
(4) التحریر 1: 162.
(5) إرشاد الأذهان 1: 358.
(6) المسالک 3: 138.
(7) الکفایة: 88.
(8) الدروس 3: 171.
(9) الحدائق 18: 237.
(10) المسالک 3: 138.
(11) نهایة الإحکام 2: 526.
(12) التنقیح الرائع 2: 20.
(13) المهذّب البارع 2: 353 354.
(14) فی غیر «ف»: المقنعة، و الصواب ظاهراً ما أثبتناه، راجع المقتصر: 165.
(15) فی غیر «ف» و «ش»: «الجواز»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 360
بلفظ «ضعه فیهم» أو ما أدّی معناه، و المنع إن کانت بلفظ «ادفعه» «1».
و عن التنقیح عن بعض الفضلاء: أنّه إن قال: «هو للفقراء» جاز، و إن قال: «أعطه للفقراء»، فإن علم فقره لم یجز؛ إذ لو أراده لخصّه، و إن لم یعلم جاز «2».
احتجّ القائل بالتحریم مضافاً إلی ظهور اللفظ فی مغایرة المأمور بالدفع «3» للمدفوع إلیهم، المؤیّد بما قالوه فیمن وکّلته امرأة أن یزوّجها من شخصٍ فزوّجها من نفسه، أو وکّله فی شراء شی‌ءٍ فأعطاه من عنده بصحیحة «4» ابن الحجّاج المسندة فی التحریر إلی مولانا الصادق علیه السلام و إن أُضمرت فی غیره، قال: «سألته عن رجلٍ أعطاه رجلٌ مالًا لیصرفه فی محاویج أو فی مساکین، و هو یحتاج، أ یأخذ منه لنفسه و لا یعلمه هو؟ قال: لا یأخذ شیئاً حتّی یأذن له صاحبه» «5».
و احتجّ المجوّزون «6»: بأنّ العنوان المدفوع إلیه شامل له، و الغرض «7» الدفع إلی هذا العنوان من غیر ملاحظة لخصوصیّة الغیر، و اللفظ و إن
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 110، و راجع المهذّب البارع 2: 353 354.
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 110، و راجع التنقیح 3: 21.
(3) فی غیر «ش»: «المأمور الدافع»، و صحّحت فی «خ» بما أثبتناه.
(4) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: مصحّحة.
(5) الوسائل 12: 206، الباب 84 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3.
(6) راجع الکتب المنقولة عنها أقوال الفقهاء فی الصفحة السابقة.
(7) فی غیر «ف»: الفرض.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 361
سُلّم عدم شموله له لغةً، إلّا أنّ المنساق عرفاً صرفه إلی کلّ من اتّصف بهذا العنوان، فالعنوان موضوع لجواز الدفع یحمل علیه الجواز.
نعم، لو کان المدفوع إلیهم أشخاصاً خاصّة، و کان الداعی علی الدفع اتّصافهم بذلک الوصف لم یشمل المأمور. و الروایة معارضة بروایات أُخر، مثل:
ما عن الکافی فی الصحیح عن سعید بن یسار، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یعطی الزکاة یقسّمها فی أصحابه، أ یأخذ منها شیئاً؟ قال: نعم» «1».
و عن الحسین بن عثمان فی الصحیح أو الحسن بابن هاشم-: «فی رجلٍ اعطی مالًا یفرّقه فی من یحلّ له، أ یأخذ منه شیئاً لنفسه و إن لم یسمّ له؟ قال: یأخذ منه لنفسه مثل ما یعطی غیرَه» «2».
و صحیحة ابن الحجّاج، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یعطی الرجل الدراهم یقسّمها و یضعها فی مواضعها و هو ممّن تحلّ له الصدقة؟ قال: لا بأس أن یأخذ لنفسه کما یعطی غیره، و لا یجوز له أن یأخذ إذا أمره أن یضعها فی مواضع مسمّاة إلّا بإذنه» «3».
و الذی ینبغی أن یقال: أمّا من حیث دلالة اللفظ الدالّ علی الإذن فی الدفع و الصرف، فإنّ المتّبع الظهور العرفی و إن کان ظاهراً
______________________________
(1) الکافی 3: 555، الحدیث الأوّل، و الوسائل 12: 206، الباب 84 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأوّل.
(2) الوسائل 6: 200، الباب 40 من أبواب المستحقّین للزکاة، الحدیث 2.
(3) الوسائل 6: 200، الباب 40 من أبواب المستحقّین للزکاة، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 362
بحسب الوضع اللغوی فی غیره، کما أنّ الظهور الخارجی الذی یستفاد من القرائن الخارجیّة مقدّم علی الظهور العرفی الثابت للّفظ المجرّد عن تلک القرائن.
ثمّ إنّ التعبّد فی حکم هذه المسألة لا یخلو عن بُعد، فالأولی حمل الأخبار المجوّزة علی ما إذا کان غرض المتکلّم صَرف المدفوع فی العنوان المرسوم له من غیر تعلّق الغرض بخصوص فرد دون آخر، و حمل الصحیحة المانعة «1» علی ما إذا لم یعلم الآمر بفقر المأمور فأمره «2» بالدفع إلی مساکین علی وجه تکون المسکنة داعیاً «3» إلی الدفع لا موضوعاً، و لمّا لم یعلم المسکنة فی المأمور لم یحصل داعٍ علی الرضا بوصول شی‌ءٍ من المال إلیه.
ثمّ علی تقدیر المعارضة، فالواجب الرجوع إلی ظاهر اللفظ؛ لأنّ الشکّ بعد تکافؤ الأخبار فی الصارف الشرعی عن الظهور العرفی. و لو لم یکن للّفظ ظهور فالواجب بعد التکافؤ الرجوع إلی المنع؛ إذ لا یجوز التصرّف فی مال الغیر إلّا بإذنٍ من المالک أو الشارع.
______________________________
(1) فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ن»، «ع» و «ش»: «السابقة»، و هی صحیحة ابن الحجّاج المتقدّمة فی الصفحة السابقة.
(2) فی النسخ: «فأمرها»، و فی نسخة بدل «خ» و مصحّحة «ن» ما أثبتناه.
(3) کذا، و المناسب: داعیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 363

و هو کما فی الصحاح «1» و عن المصباح «2»: جمع الطعام و حبسه یتربّص به الغلاء لا خلاف فی مرجوحیّته.
و قد اختلف فی حرمته، فعن المبسوط «3» و المقنعة «4» و الحلبی فی کتاب المکاسب «5» و الشرائع «6» و المختلف «7»: الکراهة.
و عن کتب الصدوق «8» و الاستبصار «9» و السرائر «10» و القاضی (11)
______________________________
(1) صحاح اللغة 2: 635، مادّة: «حکر». و فی «ف» زیادة: و النهایة، و انظر النهایة لابن الأثیر 1: 417، مادّة: «حکر».
(2) المصباح المنیر: 145، مادّة «حکر».
(3) المبسوط 2: 195.
(4) المقنعة: 616.
(5) الکافی فی الفقه: 283.
(6) الشرائع 2: 21.
(7) المختلف 5: 38.
(8) حکی ذلک عنها السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 107، راجع المقنع: 372، و الفقیه 3: 265.
(9) الاستبصار 3: 115، ذیل الحدیث 408.
(10) السرائر 2: 218. (11) المهذّب 1: 346.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 364
و التذکرة «1» و التحریر «2» و الإیضاح «3» و الدروس «4» و جامع المقاصد «5» و الروضة «6»: التحریم.
و عن التنقیح «7» و المیسیّة «8»: تقویته. و هو الأقوی بشرط عدم باذل الکفایة «9»؛ لصحیحة سالم الحنّاط، قال: «قال لی أبو عبد اللّٰه علیه السلام: ما عملک؟ قلت: حنّاط، و ربما قدمت علی نفاق و ربما قدمت علی کساد فحبست. قال: فما یقول مَن قِبَلَک فیه؟ قلت: یقولون: محتکرٌ. قال: یبیعه أحد غیرک؟ قلت: ما أبیع أنا من ألف جزءٍ جزءاً «10». قال: لا بأس، إنّما کان ذلک رجل من قریش یقال له: حکیم بن حزام، و کان إذا دخل الطعام المدینة اشتراه کلَّه، فمرّ علیه النبی صلّی اللّٰه علیه و آله فقال له: یا حکیم بن حزام إیّاک أن تحتکر» «11»، فإنّ الظاهر منه أنّ علّة عدم البأس وجود الباذل، فلولاه حرم.
______________________________
(1) التذکرة 1: 585.
(2) التحریر 1: 160.
(3) إیضاح الفوائد 1: 409.
(4) الدروس 3: 180.
(5) جامع المقاصد 4: 40.
(6) الروضة البهیّة 3: 218 و 298.
(7) التنقیح الرائع 2: 42.
(8) لا یوجد لدینا، و نقله عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 107.
(9) فی «ف»: للکفایة.
(10) کذا فی المصادر الحدیثیّة، و فی النسخ: جزءٌ.
(11) الوسائل 12: 316، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 365
و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «أنّه سئل عن الحکرة، فقال: إنّما الحکرة أن تشتری طعاماً و لیس فی المصر غیره فتحتکره، فإن کان فی المصر طعام غیره فلا بأس أن تلتمس بسلعتک الفضل» «1».
و زاد فی الصحیحة المحکیّة عن الکافی و التهذیب: قال: «و سألته عن الزیت، قال: إن کان «2» عند غیرک فلا بأس بإمساکه» «3».
و عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی نهج البلاغة فی کتابه إلی مالک الأشتر: «فامنع من الاحتکار، فإنّ رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله منع منه. و لیکن البیع بیعاً سمحاً فی موازین «4» عدل «5» لا یجحف بالفریقین: البائع و المبتاع. فمن قارف حکرةً بعد نهیک إیّاه فنکِّل به و عاقب فی غیر إسراف» «6».
و صحیحة الحلبی، قال: «سألته علیه السلام عمّن یحتکر الطعام
______________________________
(1) الوسائل 12: 315، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.
(2) فی «ص»: إذا کان.
(3) الکافی 5: 165، الحدیث 3، و التهذیب 7: 160، الحدیث 706، و عنهما فی الوسائل 12: 315، الباب 28 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2 و ذیله.
(4) فی المصدر: بموازین.
(5) فی نهج البلاغة زیادة: «و أسعار»، و فی الوسائل: واسعاً.
(6) نهج البلاغة: 438، الکتاب 53، و عنه فی الوسائل 12: 315، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 13.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 366
و یتربّص به، هل یصلح ذلک؟ قال: إن کان الطعام کثیراً یسع الناس فلا بأس به، و إن کان الطعام قلیلًا لا یسع الناس فإنّه یکره أن یحتکر و یترک الناس لیس لهم طعام» «1».
فإنّ الکراهة فی کلامهم علیهم السلام و إن کان یستعمل فی المکروه و الحرام، إلّا أنّ فی تقییدها بصورة عدم باذلٍ غیره مع ما دلّ علی کراهة الاحتکار مطلقاً، قرینة علی إرادة التحریم. و حمله علی تأکّد الکراهة أیضاً مخالف لظاهر «یکره» کما لا یخفی.
و إن شئت قلت: إنّ المراد ب «البأس» فی الشرطیة الأُولی التحریم؛ لأنّ الکراهة ثابتة فی هذه الصورة أیضاً، فالشرطیة الثانیة کالمفهوم لها.
و یؤیّد التحریم: ما عن المجالس بسنده عن أبی مریم الأنصاری عن أبی جعفر علیه السلام: «قال: قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله: أیّما رجلٍ اشتری طعاماً فحبسه أربعین صباحاً یرید به الغلاء للمسلمین، ثمّ باعه و تصدّق بثمنه لم یکن کفّارةً لما صنع» «2».
و فی السند بعض بنی فضّال، و الظاهر أنّ الروایة مأخوذة من کتبهم التی قال العسکری علیه السلام عند سؤاله عنها: «خذوا بما رووا و ذروا ما رأوا» «3»، ففیه دلیل علی اعتبار ما فی کتبهم، فیُستغنی بذلک
______________________________
(1) الوسائل 12: 313، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 2.
(2) الأمالی للطوسی: 676، الحدیث 1427 6، و عنه فی الوسائل 12: 314، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 6.
(3) الوسائل 18: 103، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 13.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 367
عن ملاحظة من قبلهم فی السند، و قد ذکرنا «1»: أنّ هذا الحدیث أولی بالدلالة علی عدم وجوب الفحص عمّا قبل هؤلاء من الإجماع الذی ادّعاه الکشّی علی تصحیح ما یصحّ عن جماعة «2».
و یؤیّده أیضاً: ما عن الشیخ الجلیل الشیخ ورّام: من أنّه أرسل عن النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله عن جبرئیل علیه السلام، قال: «اطّلعت علی النار فرأیت فی جهنّم وادیاً فقلت: یا مالک لمن هذا؟ قال: لثلاثة: المحتکرین، و المدمنین للخمر، و القوّادین» «3».
و ممّا یؤیّد التحریم: ما دلّ علی وجوب البیع علیه، فإنّ إلزامه بذلک ظاهر فی کون الحبس محرّماً؛ إذ الإلزام علی ترک المکروه خلاف الظاهر و خلاف قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم».

فإنّ ظاهر التفسیر المتقدّم عن أهل اللغة و بعض الأخبار المتقدّمة: اختصاصه بالطعام.
و فی روایة غیاث بن إبراهیم: «لیس الحکرة إلّا فی الحنطة،
______________________________
(1) لم نقف علی موضع ذکر هذا المطلب بالخصوص، لکن قال قدّس سرّه فی أوّل کتاب الصلاة عند ما تعرّض لروایة داود بن فرقد-: «و هذه الروایة و إن کانت مرسلة إلّا أنّ سندها إلی الحسن بن فضّال صحیح، و بنو فضّال ممّن أُمرنا بالأخذ بکتبهم و روایاتهم»، انظر کتاب الصلاة 1: 36.
(2) ادّعاه الکشّی فی موارد عدیدة من رجاله، انظر اختیار معرفة الرجال 2: 673، الرقم 705، و الصفحة 830، الرقم 1050.
(3) الوسائل 12: 314، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 11.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 368
و الشعیر، و التمر، و الزبیب» «1».
و عن الفقیه: زیادة: «الزیت» «2»، و قد تقدّم فی بعض الأخبار المتقدّمة دخول الزیت أیضاً «3».
و فی المحکیّ عن قرب الإسناد بروایة أبی البختری عن علیّ علیه السلام: «قال: لیس الحکرة إلّا فی الحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب «4» و السمن» «5».
و عن الخصال فی روایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه علیهم السلام: «قال: قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله: الحکرة فی ستّة أقسام «6» الحنطة، و الشعیر، و التمر، و الزیت، و الزبیب، و السمن» «7».
ثمّ إنّ ثبوته فی الغلّات الأربع بزیادة «السمن» لا خلاف فیه ظاهراً، و عن کشف الرموز «8» و ظاهر السرائر «9»: دعوی الاتفاق علیه،
______________________________
(1) الوسائل 12: 313، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 4.
(2) الفقیه 3: 265، الحدیث 3954، و عنه فی الوسائل 12: 313، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، ذیل الحدیث 4.
(3) راجع الصفحة 365، الصحیحة المحکیّة عن الکافی و التهذیب.
(4) فی غیر «ف» و «ص»: الزیت.
(5) قرب الإسناد: 135، الحدیث 472، الوسائل 12: 314، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 7.
(6) کذا فی النسخ، و فی المصدر: ستّة أشیاء.
(7) الخصال: 329، الحدیث 23، و الوسائل 12: 314، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث 10.
(8) راجع کشف الرموز 1: 455.
(9) السرائر 2: 238.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 369
و عن مجمع الفائدة: نفی الخلاف فیه «1».
و أمّا الزیت: فقد تقدّم فی غیر واحدٍ من الأخبار؛ و لذا اختاره الصدوق «2» و العلّامة فی التحریر حیث ذکر أنّ به روایةً حسنةً «3» و الشهیدان «4» و المحقّق الثانی «5»، و عن إیضاح النافع: أنّ علیه الفتوی «6».
و أمّا الملح: فقد ألحقه بها فی المبسوط «7» و الوسیلة «8» و التذکرة «9» و نهایة الإحکام «10» و الدروس «11» و المسالک «12»، و لعلّه لفحوی التعلیل الوارد فی بعض الأخبار: من حاجة الناس «13».
______________________________
(1) مجمع الفائدة 8: 26.
(2) راجع المقنع: 372، و الفقیه 3: 265، الحدیث 3954.
(3) التحریر 1: 160.
(4) الدروس 3: 180، و الروضة البهیّة 3: 299، و المسالک 3: 192.
(5) جامع المقاصد 4: 40.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌4، ص: 369
(6) إیضاح النافع (مخطوط) و لا یوجد لدینا، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 107.
(7) المبسوط 2: 195.
(8) الوسیلة: 260.
(9) التذکرة 1: 585.
(10) نهایة الإحکام 2: 514.
(11) الدروس 3: 180.
(12) المسالک 3: 192.
(13) ورد التعلیل فی صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الصفحة 365.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 370

روی السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «إنّ الحکرة فی الخصب أربعون یوماً، و فی الغلاء و الشدّة ثلاثة أیّامٍ، فما زاد علی الأربعین یوماً فی الخصب، فصاحبه ملعونٌ، و ما زاد فی العسرة علی ثلاثة أیام فصاحبه ملعون «1»» «2».
و یؤیّدها ظاهر روایة المجالس المتقدّمة «3» و حکی عن الشیخ «4» و محکیّ القاضی «5» و الوسیلة «6» العمل بها، و عن الدروس: أنّ الأظهر تحریمه مع حاجة الناس. و مظنّتها الزیادة علی ثلاثة أیّام فی الغلاء و أربعین فی الرخص؛ للروایة «7»، انتهی.
أمّا تحدیده ب «حاجة الناس» فهو حسنٌ، کما عن المقنعة «8» و غیرها «9»، و یظهر من الأخبار المتقدّمة.
______________________________
(1) کذا فی «ص» و المصادر الحدیثیة، و فی سائر النسخ: فملعون.
(2) الوسائل 12: 312، الباب 27 من أبواب آداب التجارة، الحدیث الأوّل.
(3) تقدّمت فی الصفحة 366.
(4) راجع النهایة: 374 و 375.
(5) لم نعثر علیه فی کتب القاضی، نعم حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 40، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 109.
(6) راجع الوسیلة: 260.
(7) الدروس 3: 180.
(8) المقنعة: 616، و حکاه السیّد العاملی عنها و عن غیرها فی مفتاح الکرامة 4: 109.
(9) راجع المهذّب 1: 346، و مجمع الفائدة 8: 25.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 371
و أمّا ما ذکره من حمل روایة السکونی علی بیان مظنّة الحاجة، فهو جیّد. و منه یظهر عدم دلالتها علی التحدید بالعددین تعبّداً.

مقتضی ظاهر صحیحة الحلبی المتقدّمة «1» فی بادی النظر «2» حصر الاحتکار فی شراء الطعام [لکن الأقوی التعمیم «3»] بقرینة تفریع قوله: «فإن کان فی المصر طعام».
و یؤیّد ذلک: ما تقدّم من تفسیر الاحتکار فی کلام أهل اللغة بمطلق جمع الطعام و حبسه «4»، سواء کان بالاشتراء أو بالزرع و الحصاد و الإحراز، إلّا أن یراد جمعه فی ملکه «5».
و یؤیّد التعمیم تعلیل الحکم فی بعض الأخبار ب «أن یترک الناس لیس لهم طعام» «6»، و علیه فلا فرق بین أن یکون ذلک من زرعه أو من میراثٍ أو یکون موهوباً له، أو کان قد اشتراه لحاجة فانقضت الحاجة و بقی الطعام لا یحتاج إلیه المالک، فحبسه متربّصاً للغلاء.

کثیرة؛ لأنّ الشخص إمّا أن یکون
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 365.
(2) فی «ن» زیادة: «عدم» تصحیحاً، و وردت هذه الکلمة فی متن غایة الآمال: 486، فراجع.
(3) من «ش» و هامش «خ».
(4) تقدّم فی الصفحة 363.
(5) فی «ف» زیادة: بعضاً منه.
(6) کما تقدّم فی صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الصفحة 365.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 372
قد حصّل الطعام لحبسه أو لغرضٍ آخر، أو حصل له من دون تحصیل له.
و «الحبس»، إمّا أن یراد منه «1» نفس تقلیل الطعام إضراراً بالناس فی أنفسهم، أو یرید به الغلاء و هو إضرارهم من حیث المال، أو یرید به عدم الخسارة من رأس ماله و إن حصل ذلک لغلاءٍ عارضیٍّ لا یتضرّر به أهل البلد، کما قد یتّفق ورود عسکرٍ أو زوّارٍ «2» فی البلاد و توقّفهم یومین أو ثلاثة، فیحدث للطعام عزّةٌ لا یضرّ بأکثر أهل البلد، و قد یرید ب «الحبس» لغرض آخر المستلزم للغلاء غرضاً آخر.
هذا کلّه مع حصول الغلاء بحبسه، و قد یحبس انتظاراً لأیّام الغلاء من دون حصول الغلاء بحبسه، بل لقلّة الطعام آخر السنة، أو لورود عسکرٍ أو زوّارٍ ینفد الطعام.
ثمّ حبسه لانتظار أیّام الغلاء، قد یکون للبیع بأزید من قیمة الحال، و قد یکون لحبّ إعانة المضطرّین و لو بالبیع علیهم و الإرفاق بهم.
ثمّ حاجة الناس قد یکون لأکلهم، و قد یکون للبذر أو علف الدوابّ، أو الاسترباح بالثمن.
و علیک باستخراج «3» أحکام هذه الأقسام و تمییز المباح و المکروه
______________________________
(1) لم ترد «منه» فی «ف».
(2) لم ترد «أو زوّار» فی «ف».
(3) فی غیر «ف»: «فی استخراج»، و صحّحت فی «ن» و «خ» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 373
و المستحبّ من الحرام.

حتّی علی القول بالکراهة، بل عن المهذّب البارع: الإجماع «2»، و عن التنقیح «3» کما عن الحدائق «4»-: عدم الخلاف فیه، و هو الدلیل المخرج عن قاعدة عدم الإجبار لغیر الواجب؛ و لذا ذکرنا: أنّ ظاهر أدلّة الإجبار تدلّ علی التحریم «5»؛ لأنّ إلزام غیر اللازم خلاف القاعدة. نعم لا یسعّر علیه إجماعاً، کما عن السرائر، و زاد وجود الأخبار المتواترة «6»، و عن المبسوط: عدم الخلاف فیه «7».
لکن عن المقنعة: أنّه یُسعّر علیه بما یراه الحاکم «8».
و عن جماعة «9» منهم العلّامة «10» و ولده «11» و الشهید «12»-: أنّه یسعّر
______________________________
(1) راجع التنقیح الرائع 2: 42، و مفتاح الکرامة 4: 109.
(2) المهذّب البارع 2: 370.
(3) التنقیح الرائع 2: 42.
(4) الحدائق 18: 64.
(5) ذکره فی الصفحة 367.
(6) السرائر 2: 239.
(7) المبسوط 2: 195.
(8) المقنعة: 616.
(9) حکاه عنهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 109.
(10) راجع المختلف 5: 42.
(11) إیضاح الفوائد 1: 409.
(12) الدروس 3: 180.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 374
علیه إن أجحف بالثمن؛ لنفی الضرر، و عن المیسی «1» و الشهید الثانی «2»: أنّه یؤمر بالنزول من دون تسعیر؛ جمعاً بین النهی عن التسعیر، و الجبر «3» بنفی الإضرار.
______________________________
(1) المیسیّة، لا توجد لدینا، و لکن نقله عنه و عن الشهید الثانی، السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 109.
(2) الروضة البهیّة 3: 299.
(3) فی «م»، «خ»، «ع» و «ص» بدل «و الجبر»: «فی الخبر»، و علی فرض صحّة هذه النسخ فالصواب فی الکلمة التی بعدها: «و نفی»، کما فی نسخة بدل «خ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 375

ففی مرسلة ابن فضّال عن رجل عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «لیکن طلبک للمعیشة فوق کسب المضیّع و دون طلب الحریص الراضی بدنیاه المطمئنّ إلیها، و لکن أنزل نفسک من ذلک منزلة المنصف المتعفّف، ترفع نفسک عن منزلة الواهن الضعیف و تکسب ما لا بدّ للمؤمن منه؛ إنّ الذین أُعطوا المال ثمّ لم یشکروا، لا مال لهم» «1».
و فی صحیحة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام «قال: قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله فی حجّة الوداع: ألا إنّ الروح الأمین نفث فی رَوْعی: أنّه لن تموت نفس حتّی تستکمل رزقها، فاتّقوا اللّٰه و أجملوا فی الطلب، و لا یحملنّکم استبطاء شی‌ءٍ من الرزق أن تطلبوه بشی‌ءٍ من معصیة اللّٰه؛ فإنّ اللّٰه تبارک و تعالی قسّم الأرزاق فی خلقه حلالًا و لم یقسمها حراماً، فمن اتّقی اللّٰه و صبر آتاه اللّٰه برزقه من حِلِّه، و من هتک حجاب الستر و عجّل فأخذه من غیر حلّه قصّ «2» به من رزقه الحلال و حوسب علیه
______________________________
(1) الوسائل 12: 30، الباب 13 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث 3.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحتی «ن» و «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: قصّر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 376
یوم القیامة» «1».
و عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: «أنّه کان أمیر المؤمنین علیه السلام کثیراً ما یقول: اعلموا علماً یقیناً أنّ اللّٰه عزّ و جلّ لم یجعل للعبد و إن اشتدّ جهده و عظمت حیلته و کثرت مکائدته «2» أن یسبق ما سمّی له فی الذکر الحکیم، و لم یحل بین «3» العبد فی ضعفه و قلّة حیلته أن یبلغ ما سمّی له فی الذکر الحکیم.
أیّها الناس، إنّه لن یزداد امرؤٌ نقیراً لحذقه «4»، و لم ینقص امرؤٌ نقیراً لحمقه «5»، فالعالم بهذا العامل به أعظم الناس راحةً فی منفعته، و العالم بهذا التارک له أعظم الناس شغلًا فی مضرّته، و ربّ مُنعَمٍ علیه مُستَدْرَجٍ بالإحسان إلیه، و ربّ مغرور فی الناس مصنوع له، فأبق «6» أیّها الساعی من سعیک، و أقصر من عجلتک، و انتبه من سِنَة غفلتک، و تفکّر فیما جاء عن اللّٰه عزّ و جلّ علی لسان نبیّه صلّی اللّٰه علیه و آله» «7».
______________________________
(1) الوسائل 12: 27، الباب 12 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث الأوّل.
(2) کذا فی النسخ، و فی الکافی و التهذیب: «مکابدته»، و فی الوسائل: مکائده.
(3) کذا فی النسخ وفاقاً للتهذیب، و فی الکافی: «و لم یحل من العبد»، و فی مصحّحة «ن» و الوسائل: «و لم یخل من العبد».
(4) فی المصادر الحدیثیّة: بحذقه.
(5) فی التهذیب: بحمقه
(6) کذا فی «ش»، و فی «ص»: «فاتق»، و فی مصحّحة «ن»: «فأقِلَّ»، و فی غیرها: «فاتو»، و الظاهر أنّها مصحّفة «فاتق»، و فی الکافی و التهذیب: «فافق»، و فی الوسائل: فأبق (فاتق اللّٰه، خ ل).
(7) التهذیب 6: 322، الحدیث 883، و الکافی 5: 81، الحدیث 9، و الوسائل 12: 30، الباب 13 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 377
و فی روایة عبد اللّٰه بن سلیمان، قال: «سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: إنّ اللّٰه عزّ و جلّ وسّع فی أرزاق الحمقی لیعتبر العقلاء، و یعلموا أنّ الدنیا لیس یُنال ما فیها بعمل و لا حیلة» «1».
و فی مرفوعة سهل بن زیاد أنّه قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: کم من متعب نفسه مقتَّر علیه «2»، و کم من مقتصد فی الطلب قد ساعدته المقادیر» «3». و فی روایة علیّ بن عبد العزیز قال: «قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: ما فعل عمر بن مسلم؟ قلت: جعلت فداک! أقبل علی العبادة و ترک التجارة، فقال: ویحه! أما علم أنّ تارک الطلب لا تستجاب له دعوته «4»؟ إنّ قوماً من أصحاب رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله لمّا نزل قوله تعالی وَ مَنْ یَتَّقِ اللّٰهَ یَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجاً وَ یَرْزُقْهُ مِنْ حَیْثُ لٰا یَحْتَسِبُ «5» أغلقوا الأبواب و أقبلوا علی العبادة و قالوا: قد کُفینا! فبلغ ذلک النبی صلّی اللّٰه علیه و آله فأرسل إلیهم، فقال لهم: ما دعاکم إلی ما صنعتم؟ فقالوا: یا رسول اللّٰه تکفّل اللّٰه تعالی «6» لنا بأرزاقنا فأقبلنا علی العبادة. فقال صلّی اللّٰه علیه و آله «7»: إنّه من فعل ذلک لم یستجب له، علیکم بالطلب» «8».
______________________________
(1) الوسائل 12: 30، الباب 13 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث الأوّل.
(2) فی «ن» و «ش» زیادة: «رزقه» استدراکاً.
(3) الوسائل 12: 30، الباب 30 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث 2.
(4) فی «ص»: دعوة.
(5) الطلاق: 2 و 3.
(6) لم ترد «تعالی» فی «ف» و «خ».
(7) لم ترد «صلّی اللّٰه علیه و آله» فی «ف»، «ن» و «خ».
(8) الوسائل 12: 15، الباب 5 من أبواب مقدّمات التجارة، الحدیث 7.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌4، ص: 378
و قد تقدّم روایة أنّه: «لیس منّا من ترک آخرته لدنیاه، و لا من ترک دنیاه لآخرته» «1».
و تقدّم أیضاً «2» حدیث داود «3» علی نبیّنا و آله و علیه السلام و علی جمیع أنبیائه الصلاة و السلام، بعد الحمد للّٰه الملک العلّام، علی ما أنعم علینا بالنعم الجسام التی من أعظمها الاشتغال بمطالعة و کتابة کلمات أولیائه الکرام التی هی مصابیح الظلام للخاصّ و العامّ.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 342.
(2) تقدّم فی الصفحة 342 أیضاً.
(3) من هنا إلی آخر العبارة لم ترد فی «ف»، و ورد بدلها ما یلی: «قد تمّ بفضله و عونه المجلّد الأوّل من هذه النسخة الشریفة، و یتلوه إن شاء اللّٰه الثانی فی الخیارات، و هو مع أنّه قد جمع الأهمّ من القواعد و شمل الأنفع و الأصحّ من المسائل و الأُصول و الشوارد، و أودع فیه من الثمرة کلّ لباب، و من النکت ما لا یوجد منتظماً فی کتاب، قد تضمّن من التحقیق کلّ شاردٍ، و من التدقیق کلّ وارد، و اندرج فیه من النوادر ما حلی وضعها، و حسن طرزها، یشهد به من مارس الصناعة، و یشاهده من تتبّع أقاویل الجماعة و کتب العلماء الأجلّة، بل هو مع أنّه کثیراً مقتصر علی مخزون الخاطر و مقترح القریحة، مشتمل علی تفصیل مجمل، و بسط موجز، و تقریر أسئلة، و تحریر أجوبة، و منع اعتراضات، و دفع معارضات، و کشف شبهات، و تحقیق حقّ، و إبطال باطل ففیه فوائد باهرة و شواهد علی صدق المدّعی ظاهرة، یکاد من قوّة الحدس یستشفق الواقع من وراء حجابه و یستشهد المستور من وراء ستره و نقابه، فهو حینئذٍ قد بلغ الغایة القصوی و الدرجة العلیا، فللّه درّة دام ظلّه حیث أحسن و أجاد، نفعنا اللّٰه بوجوده و إفادته، و سائر المحصّلین، بمحمدٍ و آله الأمجاد، و الحمد للّٰه علی فضل الإتمام، و الصلاة و السلام علی النبیّ و آله أئمّة الأنام ..».
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.